裁判字號：最高法院95年台上字第2420號刑事判決
裁判日期：民國95年05月04日
裁判案由：違反性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二四二０號
上訴人甲○○選任辯護人 黃曜春 律師上列上訴人因違反性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年八月十二日第二審判決（九十二年度上訴字第五二七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第一一八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知Ａ女（姓名及年籍、住所均詳卷）為十二歲以上未滿十四歲之兒童（國小學生），竟基於性交之概括犯意，先後於民國九十年十二月二十五日上午六時三十分至七時許，在嘉義縣民雄鄉豐收村水流媽廟往新庄路段之鄉道，見Ａ女一人單獨騎腳踏車上學，四下無人，強行攔下Ａ女之腳踏車，強拉其手到○○○鎮○○路之墳墓邊，著手強脫下Ａ女褲子，並伸手進入Ａ女衣服內，強摸Ａ女胸部，以此強暴方式，違反Ａ女之意願，欲強制性交Ａ女，因Ａ女不願意而未得逞，上訴人事後給付Ａ女新台幣（下同）一百元，要其不要告訴任何人；復於九十一年一月十日上午之同一時間、地點，乘Ａ女上學途中，以同一強暴方式，攔下Ａ女之腳踏車，將其拉下車，強拉其手、摀住其嘴，脫掉Ａ女之褲子，掀起Ａ女上衣，摸Ａ女胸部，並用手及嘴撫摸其下體，違反Ａ女意願，把手伸入Ａ女陰道，強制性交得逞，事後給付Ａ女五十元，要Ａ女不得告訴任何人等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人以連續對十四歲以下之女子以強暴而為性交罪刑（處有期徒刑柒年陸月），固非無見。
惟查：審理事實之法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，或其內容尚未明瞭者，仍難遽為被告有利或不利之認定，如遽行判決，仍屬於審判期日調查之證據未予調查。原判決係以Ａ女之指訴及卷附慈濟綜合醫院大林分院九十一年一月十五日所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱驗傷診斷書）、上訴人與Ａ女之父於九十一年一月三十日所簽立之和解書，資為上訴人論罪之主要證據。原審訊以上訴人則否認有被訴之強制性交犯行，辯稱：伊共見過Ａ女四次，於九十年間某日上午六、七時許，在水流媽廟前往新庄路段，因幫Ａ女處理腳踏車鏈條掉落而認識；同年十二月間某日，又在同一地點遇見Ａ女，得知其沒錢吃早餐，即拿一百元給Ａ女，並開玩笑稱，妳要給我看一次（下體），Ａ女也同意，至廟旁小路Ａ女自行脫下內褲，伊看一分多鐘即離去，隔數日（時日不詳），又在上開地點見到Ａ女，伊拿一百元給Ａ女，要求再觀看，並先至偏僻處，但Ａ女未依約前往；九十一年一月十日上午六、七時許，又遇見Ａ女，並問Ａ女上次為何沒去，Ａ女即騎腳踏車加速離去，除第一次為初見面，伊僅第二次有觀看被害人下體一次，第三、四次均無，更無用手指撫摸Ａ女胸部、下體及以手指伸入Ａ女陰道之事；伊因看過Ａ女下體一次，自知有錯，怕被Ａ女之父毆打，因此與之和解賠償三十萬元等語。稽之上開和解書，其和解事由係記載「甲方（即上訴人）於九十一年一月十二日對乙方（即Ａ女，下同）非禮，造成乙方心靈上受創，就此事件，雙方達成和解協議。」（見偵查卷第九、一○頁），所指對Ａ女非禮之日期，與Ａ女陳稱遭上訴人性侵害之「九十年十二月二十五日及九十一年一月十日」均不相符；依證人即和解書之見證人 許景勳 所證「Ａ女之父說他女兒被甲○○非禮，（他們兩人說有意要和解），我說不然到我家來談，我問甲○○怎麼對Ａ女非禮，甲○○說沒有，他說Ａ女的腳踏車鍊條掉了，叫他幫忙修理，並對他說沒有錢吃飯，請他給她錢吃飯，甲○○對她說不然妳讓我看一下。」、「我問Ａ女之父要甲○○怎麼賠，是Ａ女之父自己開口，原先要求賠償一百萬元，我勸他，並依我以往在調解委員會所處理的經驗，Ａ女之父最後同意由甲○○賠償三十萬元和解。」等語（見原審卷第二四頁），其和解事由似係指上訴人所承認觀看Ａ女下體的那一次。究竟上訴人與Ａ女之父係就Ａ女何次遭非禮而達成和解賠償，攸關上開和解書得否作為Ａ女被性侵害之佐證，自有查明釐清之必要。證人即Ａ女之導師黃○○證稱Ａ女曾對伊說，有一個阿伯說給他摸一下，他要給她錢；Ａ女只說摸身體，沒有說（摸）那裡（見原審卷第二五、二六頁）。上述驗傷診斷書固記載Ａ女陰部「兩側小陰唇有裂傷，處女膜無新痕」、「會陰部裂傷應為侵害所致」，原判決據此並認定「以Ａ女僅十二歲之幼齡，生殖器發育未完全之狀況下，成年人以手插入其陰道，傷及其陰部之兩側小陰唇，致有裂傷，自屬合情」等由。然依驗傷診斷書所載Ａ女「處女膜無新痕」，是否係指其處女膜未有數日前破裂之傷痕？如是，衡以原判決所認上訴人用手指頭插入Ａ女之陰道，致其陰部之兩側小陰唇裂傷，則以手指頭強力侵入之粗暴行為，何以未一併致其處女膜有新裂傷痕？上訴人於原審即質疑及此（見原審卷第五八頁）。以上諸項疑點，與上訴人罪刑之認定及判斷，至有重大關係。案關重典，原審未遑調查審認明白，並為相當論敘，遽行判決，自不足以昭折服，併有調查職責未盡及理由欠備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月九日
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