裁判字號：最高法院99年台上字第759號刑事判決
裁判日期：民國99年02月04日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七五九號上訴人甲○○選任辯護人 羅豐胤 律師
林正雄 律師 王耀星 律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月十六日第二審更審判決（九十八年度金上更㈠字第一００號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第四九一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○違反銀行法部分之科刑判決，改判論處上訴人共同違反非銀行不得辦理國外匯兌業務之規定罪刑，固非無見。
惟按：㈠上訴人之辯護人於原審準備序對於證據能力部分已陳明「否認 夏康元 警訊（詢）筆錄之證據能力。」等語（見原審卷第四六頁反面）。原判決理由猶記載「證人夏康元……於警詢中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其等之警詢筆錄，業據原審、本院前審及本院更審審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，認為已之作為本案之證據亦屬適當，揆諸上揭規定，其等於警詢中之證言具有證據能力，合先敘明。」云云（見原判決第三頁倒數第五行至第四頁第三行），顯與卷內資料不符，自屬違誤。㈡國家為實現刑罰權，所以有刑事訴訟法之制定，旨在藉程序之遵守，以確保裁判之公正。事實審法院為實現實體正義，仍不可忽略程序正義之踐行。又採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，顯出於審判庭，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防衛權，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即難謂無違背法令。故刑事訴訟法第一百六十四條第一項及第一百六十五條第一項明定：審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。同法第二百八十八條之一、第二百八十八條之二規定：審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，並告以得提出有利之證據。法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人以辯論證據證明力之適當機會。本件原審民國九十八年九月二日審判期日調查證據時，審判長並未依法就應調查之證據逐一調查，而係就卷內諸多證人之供述筆錄及其他證據資料，以包裹式予以提示，有一次多達數十項者，且僅向「被告」為之，並未向辯護人提示告以要旨或使其辨認（見原審卷第一九二、一九三頁），顯難認已予當事人及辯護人辯論證據證明力之適當機會，其所踐行之訴訟程序，即有可議。㈢共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。對於參與實行犯罪構成要件行為之共同正犯，事前有無參與犯罪之謀議，固無須為明白之認定及嚴格之證明，但以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。查上訴人辯稱僅提供帳戶給其岳父 黃枝成 （業據原審判處罪刑並諭知緩刑五年確定）使用，不知作為兩岸匯兌使用，亦未參與匯兌行為之實行等情（見原審卷第四六、一九二、一九四頁）。而原判決事實欄僅記載，上訴人係與黃枝成等人，共同基於辦理非法匯兌之犯意聯絡，在土地銀行花蓮分行開立帳戶，供黃枝成作為從事非法匯兌轉帳之用，似未認定上訴人有參與非法匯兌行為之分擔實行（見原判決第二頁）。則上訴人究竟如何以自己共同犯罪之意思，參與犯罪之謀議？自應明白認定，並於理由內說明所憑之證據，始足以為上訴人同屬共同正犯之論斷。原判決就此並未於事實欄明白認定，理由內亦僅含糊記載「被告黃枝成、 林麗雲 、 黃惠禎 、甲○○、 賴錫堅 ，與 陳耀光 間就上開違反銀行法犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。」云云，自嫌理由不備。上訴意旨執以指摘原判決該部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年二月四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月八日
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