裁判字號：最高法院99年台上字第737號刑事判決
裁判日期：民國99年02月04日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七三七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第四八二三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度偵字第一四六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○為00000000（下稱甲女，民國000年0月0出生，姓名等資料詳卷）所就讀之高中學校校車司機，利用因載運學生上下學之機會，與甲女相識，而於○十○年○月○○日十三時，駕駛其所有之○○－○○號自用小客車，搭載甲女前往○○○○○區○○路○○○○號之○○渡假旅館二一三號房內，假藉以甲女衣物厚重不易按摩為詞，要求甲女將長袖衣物脫去外衣，甲女未加懷疑，即行脫去外衣，被告見狀，即強摸甲女胸部、下體，並以鼻子與性器頂撞甲女之下體陰部，強迫甲女為其手淫至射精之猥褻行為；再以手指插入甲女陰道內為性交，及強迫甲女為其口交，因甲女噁心，迅至厠所嘔吐而未遂。經甲女於翌日告知友人，再於隔日告知老師轉知甲女之父提出告訴，認被告涉犯刑法第二百二十一條第一項、第二百二十四條之罪嫌。經審理結果，認犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，並駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查㈠、被害人於偵、審中之回憶證述，日久難免因記憶不清，而有先後陳述有部分不符，或相互歧異之可能。是被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可審酌全部卷證資料，本於經驗法則，定其取捨，並敘明證據取捨判斷之理由，否則難謂無理由欠備之違誤。查甲女於警詢中證稱：被告以按摩為由，除碰觸其胸部與下體外，尚以性器官及以鼻子頂撞其陰部，興之所至，並強令予以手淫至射精及命為口交未遂。於偵查中除重為上開指訴外，尚補充陳述謂：被告曾以手指伸入其陰道內之犯行詳確（見九十六度偵字第一四六一號卷第一五、三八頁）。其於審理中再重申遭被告撫摸其下體，及以手指伸入其陰道內之犯行（見第一審卷第四０、四一頁），並說明其原先以為性交僅指男性性器侵入女性之陰道，之後知悉以手指侵入亦屬性交，始於偵查中為補充之指訴。被告於警詢中亦不否認有按摩甲女之大腿，並於改男上女下（）擁抱姿勢等情不諱（見同上偵查卷第一一、一二頁）。被告經內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，就其否認於汽車旅館內以生殖器碰撞甲女之下體，亦無強按甲女以嘴巴碰觸其生殖器等情，呈不實反應等情（見偵查卷第五八頁）。被告之原審選任辯護人對該鑑定書亦表示無意見（見原審卷第七０頁）。原審並認定甲女於渡假旅館曾有抗拒之情（見原判決第九頁第十五行）；但就上開不利於被告之證據，未詳述其證據取捨判斷之理由，徒以被害人所供前後有不一致之情形，即全盤否定不採，殊嫌速斷，併有理由欠備之違法。㈡、甲女於案發之翌日，曾將上情告知某同學，再由該同學陪同下告知其就讀學校之輔導老師（見偵查卷第二二頁），並由社工人員介入輔導、陪同出庭，俾藉由該等專業人員之諮商與輔導，以維護甲女之權益；但遍查全卷證據資料，並無相關諮商與心理分析資料可供參酌；如本案未經上開專業人員之諮商與輔導，為判定甲女陳述真實，及其有無受創後之心理解離現象，是否有進行心理鑑定之必要，即待研求。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年二月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月八日
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