裁判字號：最高法院97年台上字第711號刑事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第七一一號上訴人甲○○
乙○上列一人選任辯護人 洪明儒 律師
羅豐胤 律師上訴人丙○○男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○○路○段○○號3樓選任辯護人 張玉希 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第二六七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第四九五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○有其事實欄二之㈠、㈡、㈢所載之犯行，上訴人丙○○有其事實欄二之㈠所載之犯行。因而維持第一審依修正前刑法連續犯、牽連犯及行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，從一重論處甲○○、乙○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑之判決；另維持第一審論處丙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第八條第二項前段規定：犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。查甲○○、乙○於審判中均否認犯罪，而原判決認定甲○○、乙○有其事實欄二之㈠、㈡、㈢所載之圖利他人犯行（但甲○○、乙○本身均無所得），依其理由之說明，係以甲○○、乙○在法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）及檢察官偵查中之陳述，採為證據。亦即依據：⑴甲○○於中機組詢問時陳述：交通部民用航空局台中航空站（下稱台中航空站）「旅客休憩區賣店」經營權公開招標之遴選委員人名、住址、聯絡資料，係丙○○在民國八十七年三月間，傳真至台中航空站給伊，伊再將資料拿給乙○，指示乙○將名單交給稽查小組去選任遴選委員（見原判決第三十頁第七行至第十一行）。於檢察官偵查中陳述：「八十七年四月六、七、八日他（指丙○○）招待我及家人到宜蘭福山植物園玩，住宜蘭，住宿及餐費都是丙○○開銷的」、「（在中機組所言）實在，都有讓我逐字看過，筆錄前面我所言有部分不實在，而後半段有提示丙○○筆記本後，我就老實說了」、「（遴選評審委員）是丙○○提供的名單。……是（有默許由丙○○得標）。……（當時）是（已要由丙○○標得此工程）」（見原判決第二十六頁第十六行至第十七行、第二十七頁第九行至第十二行、第三十頁第十二行至第十六行）。及乙○於中機組詢問時陳述：「評審委員是由甲○○交給伊，是 王聰仁 、 陳進和 、 陳冠傑 、 陳永宗 、 羅源龍 等五人名單（下稱王聰仁等五人），經伊將該評審委員名單提交至台中航空站稽核小組審查通過，由該五人負責審查賣店經營權參標廠商之優劣」等語（見原判決第三十頁第十七行至第二十一行）。顯然「甲○○係在觀看扣案丙○○的筆記本記載內容後，驚覺丙○○平日詳載其與評審委員會晤經過的內容曝光，始（在中機組及檢察官偵訊時）據實坦承上情」（見原判決第三十三頁第四行至第七行），據以認定甲○○、乙○有事實欄二之㈠所載之圖利丙○○犯行。⑵依據甲○○於檢察官偵查中陳述：「丙○○做了電扶梯後，說能否給他做商品廣告。因為民航局另有規定，所以我就先行讓他先做（燈箱廣告），再請示民航局，民航局說不行，……」。認為「甲○○、乙○明知民用航空局所屬航空站商業廣告設置管理要點明定，航空站設置商業廣告應報經民用航空局核准後，由航空站公開招標辦理，約期最高以三年為限之規定，仍在未經報經民用航空局核准，並由台中航空站公開招標前，即已先行同意五目公司（即五目事業有限公司，實際經營人為丙○○，下稱五目公司）設置商業廣告」（見原判決第三十八頁第十二行至第二十三行）。及乙○於中機組詢問時陳述：「五目公司於航廈一樓大廳設置電扶梯同側牆面Ａ至Ｈ八座燈箱廣告，屬於台中航空站回覆同意五目公司『電扶梯旁玻璃牆面三塊』設置廣告之範圍，……（至於五目公司另行私設燈箱廣告部分）經伊口頭向五目公司詢問為何私設燈箱廣告，該人員答稱該公司設置該燈箱廣告係在其租賃範圍內，完全合法。伊後來曾以口頭方式向甲○○報告，但甲○○並未指示伊如何辦理等語」。認為「由此益證甲○○、乙○早已明知丙○○設置燈箱廣告，對外招租商業廣告，……卻始終未予明令規範制止，而有圖利丙○○之事實」（見原判決第四十頁第八行至第二十八行），據以認定甲○○、乙○有事實欄二之㈡所載之圖利丙○○犯行。⑶依據甲○○於中機組詢問時陳述：「伊風聞 中國 人壽 （保險股份有限公司）在旅客保險資訊服務櫃檯從事招攬、販售平安險、旅遊險營利之事，指示乙○實地瞭解（了解）。乙○瞭解（了解）該公司在上開旅客保險資訊服務櫃檯確實有營利行為，伊知悉後並未做任何處理」等語。及乙○於中機組詢問時陳述：「伊問甲○○中國人壽（保險股份有限公司）在旅客服務中心擺設營利性櫃檯是否合適，甲○○表示這是台中航空站委託五目公司協議書衍生之『服務項目』，伊表示中國人壽（保險股份有限公司）設置該櫃檯已逾越台中航空站當初所簽訂協議書之內容。甲○○即要伊去瞭解（了解）中國人壽（保險股份有限公司）在旅客服務中心擺設營利櫃檯是否不被允許，伊假裝旅客向中國人壽（保險股份有限公司）旅客服務中心櫃檯瞭解（了解）後，發現疑似營利性質，伊再向甲○○報告此事，甲○○仍堅持中國人壽（保險股份有限公司）並無營利行為，……」等語（見原判決第四十三頁第十六行至第二十九行）。認為「甲○○、乙○均明知中國人壽（保險股份有限公司）確實有在櫃檯內販售旅遊平安保險，仍於八十九年十一月十四日以台中航空站中站字第三八二九號函，……登載設置旅客保險資訊服務櫃檯，提供保險之相關資訊服務範圍為限，並無經營保險業務之行為，而中國人壽（保險股份有限公司）係五目公司之協力廠商，櫃檯內標示之中國人壽（保險股份有限公司）招牌係屬提供資訊服務之範圍，並未逾越營業合約之規定等不實事項，持以行使函復交通部民用航空局」、「甲○○、乙○均明知丙○○將上開部分櫃檯位置出租與中國人壽（保險股份有限公司）經營販售旅遊平安保險，更未加以制止，渠等圖利丙○○之事實，已至為明顯」（見原判決第四十五頁第二十三行至第四十六頁第十三行、第四十七頁第九行至第十二行），據以認定甲○○、乙○有事實欄二之㈢所載之圖利丙○○犯行。如果無訛，則甲○○、乙○在中機組及檢察官偵查中所為之各該陳述，是否合於在偵查中自白？得否依前揭規定減輕其刑？原審未予斟酌，理由亦毫無說明，自有未合。㈡、中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日制定公布，自九十六年七月十六日施行。依該條例第二條第一項第三款規定，犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。同條例第三條雖有不予減刑之規定，但以該條第一項第一款至第十九款所列舉之罪名，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者為限。倘非該條第一項第一款至第十九款所列舉之罪名，或雖屬該列舉之罪名，但經宣告一年六月以下有期徒刑者，仍應依該條例規定減輕其刑。原判決認定丙○○係於八十七年六月十九日，與甲○○、乙○及評審委員王聰仁等五人（王聰仁等五人，未據起訴）共犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪，而原審於九十六年八月二十二日為裁判時，中華民國九十六年罪犯減刑條例已經公布施行，丙○○所犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，雖經第一審判處有期徒刑二年，但非屬前揭減刑條例第三條第一項第一款至第十九款所列舉不予減刑之罪，乃原審並未說明有何不予減刑之事由，復未依前揭規定減刑，即駁回丙○○在第二審之上訴，自有判決不適用法則之違法。㈢、有罪之判決書，應記載犯罪事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，倘理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實係記載：甲○○、乙○、丙○○與評審委員王聰仁等五人，共同基於行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，先由王聰仁等五人在「民用航空局台中航空站航廈設置旅客候機休憩區投標廠商營運企劃書評分表」上，給五目公司評定最高分，使之順利取得第一順位之議價權，再由擔任主席之甲○○於八十七年六月十九日下午二時三十分，在台中航空站二樓會議室召開之「交通部民用航空局台中航空站開標會議」，公開評審營運企劃書第一名為五目公司，且宣布該公司以高於底價，標得「旅客候機休憩區賣店」之經營權，而由擔任紀錄之乙○將上開不實事項登載於「交通部民用航空局台中航空站開標會議紀錄」，並持以行使，簽呈交通部民用航空局，足以生損害於交通部民用航空局及其他真正參與投標之公司（見原判決第四頁第十行至第二十九行）。其理由雖說明：台中航空站於八十七年六月十九日下午二時三十分，在台中航空站二樓會議室進行「旅客候機休憩區賣店」開標作業，係由甲○○任主持人、乙○任紀錄，丙○○亦代表其經營之公司出席，……「評審第一名五目公司報價新台幣（下同）五百零一萬元，高於底價，主持人宣布決標等情，有『交通部民用航空局台中航空站開標會議紀錄』在卷可稽」（見原判決第三十三頁倒數第四行至第三十四頁第七行），但僅言及公務員登載不實公文書部分，所憑之證據。至於上訴人等有無將該會議紀錄，簽呈交通部民用航空局，持以「行使」？並未說明所憑之證據及其認定之理由，即逕行對丙○○論以「行使」公務員登載不實公文書罪，亦有理由不備之違誤。㈣、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決事實已明白認定，丙○○原在台中航空站經營自動販賣機生意，得知台中航空站將設立「旅客候機休憩區賣店」，欲以「圍標」之方式，取得經營權，自八十七年一月十日甲○○到任台中航空站主任起，即密切拜訪甲○○，且於八十七年三月間，提供其友人王聰仁等五人（即前述五人）之簡歷名單，交予甲○○，據以遴選為「旅客候機休憩區賣店」經營權招標案之評審委員，以利於評審時為有利於己之評分，並於八十七年四月六、七、八日安排甲○○及其家人至宜蘭縣福山植物園旅遊，招待住宿、餐費及提供休旅車供甲○○使用，以博取甲○○之好感。嗣甲○○即與乙○及評審委員王聰仁等五人，共同基於圖利丙○○之犯意聯絡，先由王聰仁等五人以不實之評分，讓丙○○所經營之五目公司取得第一順位之議價權，再由甲○○於八十七年六月十九日主持開標會議，為虛偽之比價、圍標，使丙○○不法取得「旅客候機休憩區賣店」之經營權（見原判決第二頁第二十行至第五頁第二行）。其理由並引用甲○○於中機組詢問時陳述：台中航空站「旅客休憩區賣店」經營權公開招標之遴選委員人名、住址、聯絡資料，係丙○○在八十七年三月間，傳真至台中航空站給伊，伊再將資料拿給乙○，指示乙○將名單交給稽查小組去選任遴選委員（見原判決第三十頁第七行至第十一行）。及於檢察官偵查中陳述：「八十七年四月六、七、八日他（指丙○○）招待我及家人到宜蘭福山植物園玩，住宜蘭，住宿及餐費都是丙○○開銷的」、「（在中機組所言）實在，都有讓我逐字看過，筆錄前面我所言有部分不實在，而後半段有提示丙○○筆記本後，我就老實說了」、「（遴選評審委員）是丙○○提供的名單。……是（有默許由丙○○得標）。……（當時）是（已要由丙○○標得此工程）」等語（見原判決第二十六頁第十六行至第十七行、第二十七頁第九行至第十二行、第三十頁第十二行至第十六行），採為證據。以上事證如果無訛，依其時間順序觀之，甲○○係八十七年一月十日到任，至八十七年三月間收到丙○○提供之評審委員名單，並於八十七年四月六、七、八日接受丙○○招待旅遊、餐宿及提供車輛使用，旋於八十七年六月十九日依據該評審委員不實之評分，為虛偽之比價、圍標，使丙○○不法取得「旅客候機休憩區賣店」之經營權。而甲○○於檢察官偵查中已經承認，當時即「默許」及「要由」丙○○標得此工程（見他字第二二一六號卷第二宗第八十三頁背面、第八十四頁，原判決第三十頁第十四行至第十五行）。甲○○既接受丙○○招待旅遊、餐宿及提供車輛使用，嗣即以非法方法讓丙○○不法取得「旅客候機休憩區賣店」之經營權，甲○○且表示當時即「默許」及「要由」丙○○標得此工程。於此情形，接受免費招待，與非法讓丙○○取得經營權，兩者之間有無對價關係？即非無疑。而此關鍵，復攸關甲○○應成立之罪名（違背職務受賄或圖利），原審未就其時間順序及卷證資料詳細勾稽，並說明其取捨證據之理由，即逕以「無對價關係」一語帶過（見原判決第五十八頁第五行至第六行），自嫌速斷。㈤、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。關於事實二之㈢，乙○圖利丙○○將「旅客服務中心櫃檯轉租與中國人壽保險股份有限公司經營保險」部分，原判決已記載：乙○辯稱中國人壽保險股份有限公司設置櫃檯時，伊在中區職訓中心受訓一個月，職務由案外人 邵維中 代理，結訓返回後，甲○○要伊呈報一份房屋租賃合約給交通部民用航空局，但伊又奉派到東海大學受訓，該公文亦係由案外人許佳惠處理，因受訓期間業務都是由代理人代理，故對於「旅客服務中心櫃檯轉租與中國人壽保險股份有限公司經營保險」一事，並不清楚（見原判決第二十一頁第十八行至第二十七行）。其理由並引用乙○於中機組詢問時陳述：「伊問甲○○中國人壽（保險股份有限公司）在旅客服務中心擺設營利性櫃檯是否合適，甲○○表示這是台中航空站委託五目公司協議書衍生之『服務項目』，伊表示中國人壽（保險股份有限公司）設置該櫃檯已逾越台中航空站當初所簽訂協議書之內容。甲○○即要伊去瞭解（了解）中國人壽（保險股份有限公司）在旅客服務中心擺設營利櫃檯是否不被允許，伊假裝旅客向中國人壽（保險股份有限公司）旅客服務中心櫃檯瞭解（了解）後，發現疑似營利性質，伊再向甲○○報告此事，甲○○仍堅持中國人壽（保險股份有限公司）並無營利行為，五目公司本欲將服務總額（『中國人壽』五五○萬元權利金）之百分之二繳交台中航空站國庫，但伊認為五目公司讓中國人壽（保險股份有限公司）營利已屬非法，故伊拒絕該營利所得百分之二入庫」等語（見原判決第四十三頁第二十一行至第四十四頁第三行）。依原判決所為前揭論述，倘丙○○係於乙○受訓期間，將「旅客服務中心櫃檯轉租與中國人壽保險股份有限公司經營保險」，嗣乙○返回後，已就此事向甲○○報告及質疑其適法性，並於甲○○仍堅持中國人壽保險股份有限公司並無營利行為時，拒絕將該營利所得百分之二入庫，則關於此部分，乙○有無圖利丙○○之犯意，即有研求餘地。而此關鍵，與乙○之利益有重大關係，基於公平正義之維護，即有釐清之必要。乃原審未予究明，復未說明上開有利於乙○之證據，何以不足採納之理由，即遽行判決，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月二十六日
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