裁判字號：最高法院92年台上字第237號刑事判決
裁判日期：民國92年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二三七號
上訴人甲○○
乙○○右一人選任辯護人 黃哲東 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年九月十七日第二審判決（九十一年度上訴字第一九八八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第六一三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與乙○○共同意圖營利，並基於概括之犯意，先以不詳價格向不詳姓名人士分別販入大量之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品安非他命（下稱安非他命）後，除小部分留供自己施用外，或由乙○○一人，或上訴人等搭檔，分別以海洛因半錢新台幣（下同）八千元，安非他命三公克三千元（每公克一千元）之價格，自民國八十九年八月上旬起至同年九月下旬止，先後在新竹市○○路雪人遊樂場對面巷口、磐石中學門口、北門市場及新竹市立棒球場等地，分別售賣予 林銪笙 四次，共計得款四萬四仟元花用。嗣甲○○於同年十月二十五日晚間十時許，駕駛小客車搭載乙○○，共同攜帶十小包海洛因（共毛重三點二公克）、安非他命四小包（共淨重三點五五公克），意圖售賣予不特定人途中，因林銪笙電話聯絡欲返還借款八千元，甲○○駕車途經新竹市○○路○○○巷北門市場前，為接獲線報之警員攔下臨檢，甲○○心慌，將上開毒品全數丟在右前座即乙○○座位下方之腳踏墊上，而為警查扣。甲○○又帶同警方至同市○○路○○○巷○○○號二樓租住處，再起獲海洛因九小包（與上開查扣之十小包共淨重五點九三公克）、安非他命二包（共淨重十六點九一公克）及電子磅秤一台、分裝匙二支、分裝夾鏈袋六百個等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處其共同連續販賣第一級及第二級毒品（甲○○累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠刑法第五十五條前段規定一行為觸犯數罪名，學理上所謂想像競合犯，係以一個意思決定，實施一個行為，發生侵害數個法益之結果，符合數個犯罪構成要件，成立數個罪名，應從一重處罰，此種犯罪形態與數罪併罰，係出於各別之犯意，實施數個行為，獨立構成數個犯罪，應合併處罰之情形有別。原判決於事實欄認定「上訴人等分別以海洛因半錢八千元、安非他命三公克三千元之價格，自八十九年八月上旬起至同年九月下旬止，先後在新竹市○○路雪人遊樂場對面巷口、磐石中學門口、北門市場及新竹市立棒球場等地，分別售賣予林銪笙四次，共計得款四萬四仟元」等語。並引據證人林銪笙警訊中之證詞：「……每次購買的數量約一級毒品海洛因半錢，八千元、二級毒品安非他命三公克三千元代價達成交易……」等語（見原判決理由一之㈡）。似認上訴人每次同時售賣海洛因半錢八千元及安非他命三公克三千元予林銪笙，共四次，得款合計四萬四仟元。如果無訛，上訴人既係以一個售賣行為，同時觸犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品及第二級毒品二罪，為想像競合犯，自應從一重之販賣第一級毒品處斷，始稱適法。然原判決卻論以販賣第一級毒品及第二級毒品二罪，合併處罰，委有判決適用法則不當之違法。㈡毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之非法販賣第一級及第二級毒品罪，並不以販入後復行賣出為要件，只需以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立。此項目的條件，應於事實欄為明確之記載，然後於理由內說明其所憑之證據，始稱適法。又所謂販賣與民法上買賣意義不盡相同。販之字義即係買賤賣貴之意，因而法律規範販賣行為應予處罰，當然含有意圖營利之意義在內，無須於條文中另行標明「意圖營利」字樣。原判決論處上訴人連續販賣第一級及第二級毒品罪刑，雖於事實欄內略載：其有意圖營利之概括犯意，然未於理由內說明其所憑之證據。徒以：「毒品海洛因及安非他命，分別為第一級毒品及第二級毒品，價格昂貴，販賣又觸犯重典，上訴人等向不詳姓名人買入後連續販賣予非親非故之林銪笙，依經驗法則研判，顯有低買高賣而從中牟利情事」等語，認定上訴人等有販賣第一級及第二級毒品營利之意圖，逕以臆測之詞，推定犯罪事實，自屬可議。究竟上訴人等販入海洛因及安非他命後復行賣出，有無差價利潤可圖，攸關其犯罪構成要件之主觀要素，原判決事實記載欠詳、理由說明欠備，復有判決理由不備之違誤。㈢毒品危害防制條例第十九條第一項規定，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所謂追徵其價額，必限於所得者為金錢以外之其他財物無法沒收時，始追徵其價額，使其繳納與原財物相當價額，如所得財物為金錢而無從沒收時，即應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。原判決諭知上訴人販賣第一級毒品所得三萬二千元及販賣第二級毒品所得一萬二千元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵（原判決誤載為「追繳」）其價額或以其財產抵償之，亦有判決適用法則不當之違法。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年一月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月二十日