裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第975號刑事判決
裁判日期：民國93年07月07日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第九七五號
上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○○共同選任辯護人劉智園律師右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度易字第二五二八號，中華民國九十三年三月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一八九九五號、九十二年度偵續一字第七號、九十二年度偵字第三八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為東進營造有限公司（下稱東進公司）之前任負責人，與其配偶即被告乙○○○，因積欠告訴人丙○○新台幣（下同）一百萬元，於民國八十五年一月十日，在台北市○○○路○段○○號五樓之一，以東進公司欲擴大工程為由，向告訴人詐騙五百萬元至東進公司投資，被告乙○○○開立台灣銀行南門分行為付款人、發票日為八十七年七月十日、面額共一千萬元之四紙支票作為履約憑證。詎上開支票嗣後均退票，被告乙○○○復於八十七年七月十五日開立玉山銀行雙和分行六紙支票換票，屆期竟遭付款銀行以印鑑不符為由而退票。經告訴人於八十七年十月二十九日，與被告甲○○、乙○○○二人協商還款事宜，被告乙○○○當場簽發玉山商業銀行雙和分行為付款人、發票日八十八年十月二十九日、面額二百九十萬元之支票交付告訴人作為擔保，被告甲○○並於該支票背面背書。但被告二人仍未按照協議履行，告訴人再三催討無著，始知受騙。因認被告二人共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、原審法院以：㈠公訴人認被告甲○○、乙○○○均涉有詐欺罪嫌，無非係以告訴人之指訴，暨證
人即告訴人之妻 許尋 、玉山銀行雙和分行之原承辦人 陳心怡 之證述，與卷附之協議書、切結書、支票及玉山商業銀行雙和分行函附更換印鑑之文件等為其論據。惟訊據被告二人均堅決否認犯罪，被告甲○○辯稱：此事係丙○○與乙○○○間之投資關係，與伊無關，伊完全不知情，相關之支票及切結書均非伊所寫。伊其後會於乙○○○所簽發面額二百九十萬元之支票背面為背書，純係應告訴人之要求而作為等語；被告乙○○○則辯稱：伊並未以東進公司欲擴大工程為由，向告訴人詐騙五百萬元，本件純因告訴人於八十五年一月間，知伊從事投資不動產建築業，向伊主動提起欲以五百萬元參與投資，伊乃依照經驗，以一個工地自開完工迄銷售完畢結算大約須二年半之時間計算，簽發含五百萬元投資款本金及五百萬元預估紅利之面額共一千萬元支票，票載日期為開票後二年半，作為履約保證票，言明未結算前不得提示。嗣後因景氣不佳，致無法達成預估一倍之投資報酬率，但房屋確有興建完成，絕非投資詐欺。告訴人於八十七年七月十五日與伊換票時，伊簽發之支票六紙，皆係以當時之真印鑑所開立，且伊並未有保證新票兌現之意思，而是表明若到期無法兌現，則執行伊之不動產，此於協議書中已載明，伊並無施用詐術、使告訴人陷於錯誤之存心等語。
㈡經查：
⒈被告等經營之東進公司確曾分別於八十五年一月十一日、十八日參與明德中學專
科教室工程、教師宿舍建築工程標案，惟均未得標，而於同年四月十日參與樟樹國中第一期工程投標，則有得標等情，有台北縣政府九十二年三月三十一日北府教國字第○九二○二三八六六四號函及台北縣政府政風室九十二年四月十六日北政三字第○九二○二八一七一四號書函各一件附卷可稽（分見九十二年度偵續一字第七號第五八、五七頁），復為告訴人直認不虛（原審卷第二六五頁）。該公司迄八十六年七月間，亦確有將承包工程中之磨石子工程部分，委由告訴人施作，復經告訴人提出工程合約書影本一件在卷足憑（見八十九年度偵字第二三六號第十一至十五頁）。再參酌告訴人供稱：「（問：當時借錢五百萬元，是要給付明德國中的押標金，後來沒有標到，你有無向他要？）有。他說錢不會跑掉，還會再標，後來他還有再標。」等語（原審卷第二六七頁）以觀，姑且不論告訴人及證人 許尋前揭指 述：渠等係因甲○○說東進公司需資金參與擴大工程招標，渠等才可有磨石子工程可承作，始會出借五百萬元與被告二人云云，是否與事實相符，縱使渠等所言為真，惟觀之前揭所述，告訴人係於八十五年一月十日交付該五百萬元，而東進公司旋於十一日、十八日確實參與工程投標，雖未得標，然於同年四月十日又參與另工程投標、並得標，且該公司迄八十六年七月間，亦確有將承包工程委託告訴人施作，自足以認定被告於借款之初，未有任何欺騙告訴人之情事。易言之，可見被告二人並無施用詐術之行為，自難謂告訴人有何陷於錯誤而交付款項之可言。
⒉又衡諸一般金錢借貸之常情，貸與人於貸與款項之前，必會衡酌考量借用人之清
償能力、信用狀況及可獲得之利息等一切情狀，尤其，本件借貸金額為五百萬元，並非小額，貸與人理當更加審慎評估其風險，何況，告訴人坦稱：「八十五年一月八日上午，甲○○騙我要去領工程款，四所學校，（共）是一百三十六萬元‧‧‧我沒有領到，那天下午，他騙我再拿五百萬元。‧‧‧」等語（原審卷第二六五頁），既已明知被告尚積欠一百三十六萬元之工程款未為給付，顯見對於被告之經濟情況應大致有所了解。此外，觀諸卷附之被告乙○○○所簽發面額共一千萬元之支票四紙，其票載發票日期均為八十七年七月十日（見八十九年度偵字第二三六號第二十頁），可徵該票載發票日應係雙方約定之清償日。而該清償日期與告訴人交付五百萬元之時間即八十五年一月十日，已相距達二年半之久，顯較一般短期借貸之風險為高。是以，告訴人於交付款項之際，既已同意借用人即被告於二年半後始為清償，復又無法具體指出被告有何施用詐術之行為，告訴人自應承擔被告屆期可能發生給付遲延或給付不能之風險，故被告於借款後，縱有發生無法清償之情事，亦尚難因此率予推認被告於借款之初，有何詐欺之存心。
⒊被告乙○○○坦認於八十七年七月十五日，持其所簽發如附表所示之面額共一千
萬元支票六紙，向告訴人換回前揭同額支票四紙等情，惟參以該四紙支票業經告訴人於八十七年七月十日屆期提示，因存款不足而退票，有退票單影本四紙附卷可參（見八十八年度偵字第二四八四五號第一三三、一三四頁），縱使該六紙支票嗣後經提示，亦遭退票而未獲兌現，然因換票前後之支票總金額及發票人既均屬相同，對告訴人可得行使票據上之權利，並無二致，對被告而言，亦難認其因換票而取得任何不法之財產或利益。從而，公訴人認被告乙○○○為讓前開六紙支票不獲兌現而故意更換印鑑，顯有詐騙告訴人以換回前開之四紙支票一節，洵屬無據。況且，衡以被告乙○○○於八十七年十月二十九日與告訴人已達成協議，將扣除貸款後價值仍達七百一十萬元之房地過戶予告訴人，以抵銷前開債務等情，有雙方書立之協議書影本一件附卷可證（見九十一年度偵字第一八九九五號第三三至三五頁），再參以告訴人因本案而對被告二人提出侵權行為損害賠償之附帶民事訴訟，所請求之金額亦僅為二百九十萬元，此有告訴人提出之附帶民事訴訟起訴狀在案可稽，可見無論告訴人與被告二人間之債權債務關係為何，被告事實上既已清償部分債務（即七百一十萬元）予告訴人，益徵被告二人對於告訴人所交付之五百萬元，主觀上並無意圖為自己不法所有之犯意或犯意聯絡存在。⒋綜上所述，被告二人所為，顯與刑法上詐欺罪之構成要件有間，自不得遽以該罪
相繩。此外，復查無其他積極確切之證據足認被告甲○○、乙○○○二人有何公訴人所指之詐欺犯行，應認不能證明被告二人犯罪，自應均諭知無罪之判決。
三、檢察官上訴意旨略謂：引用告訴人請求上訴理由，提起上訴云云；而告訴人請求上訴理由則略為：
㈠被告謊稱東進公司因參加工程招標而急須押標金，倘告訴人等下游廠商協助調借
資金，則東進公司將於工程得標後，會將部分工程轉包予有協助之下游廠商，告訴人因而誤信有工程轉包利益，乃積極調借五百萬元交予被告，然實際上，被告並非將借款用於工程招標，而係挪為競選國大代表之費用，足見被告係以詐術使告訴人誤信有工程利益進而交付金錢。
㈡又被告向告訴人借款之際，即明知恐無清償能力，竟仍開具面額共一千萬元之支
票四紙作為幌子，以暫時取信告訴人，迨上開四紙支票到期均退票後，被告為免告訴人起疑，竟另提出玉山分行雙和分行支票六紙要求換回上開遭退票之支票，然被告於換票之後，旋私下將支票印鑑變更，且故意不通知告訴人，更可徵被告一連串之簽發支票及換票行徑，目的在延緩告訴人發覺被告之詐欺犯行，使被告有充分之時間掏空東進公司資產，致告訴人求償無門。原法院竟為被告無罪之諭知，顯有未洽云云。
四、本院查：告訴人就其交付被告乙○○○五百萬元之原因事實，既主張係投資金，又稱係借款性質，所述先後不一，爰分別判斷於下：
㈠告訴人雖指訴被告明知無還款能力，仍謊稱有工程招標利益，要求告訴人協助調
借工程招標之押標金，以換取部分工程轉包利益，卻將告訴人所交付欲借被告作為押標金之五百萬元，挪用作為參選國民大會代表之競選經費，顯有詐欺不法云云；然被告等經營之東進公司確曾參與樟樹國中第一期工程投標，並有得標，亦確有將其中磨石子工程部分，委由告訴人施作等情，業據原審調查詳盡，並有相關證據在卷可稽，顯見告訴人指訴被告謊稱有工程轉包利益，向其詐借五百萬元，係屬騙局一節，自不足信。
㈡另告訴人指稱被告等明知已無還款能力，仍向告訴人借貸五百萬，並以開具擔保
票據作為幌子，以便爭取時間掏空東進公司資產云云，而被告等則辯稱係因告訴人知被告乙○○○正從事投資不動產建築業，故主動表示要投資五百萬元，實與東進公司及被告甲○○無涉，而被告乙○○○亦因預估可能之投資報酬率，可望獲得五百萬元利潤，因而預先開立票載日期為開票後二年半之支票四紙（面額均為二百五十萬元，計一千萬元）作為履約保證票交付與被告，並告知告訴人所投資之不動產（即苗栗自治路的房子）如於票載發票日即八十七年七月十日，仍未結案者，不得逕行提示兌現等語。查：
⒈告訴人交付五百萬元予被告乙○○○之際，被告乙○○○曾開立付款人為台灣銀
行南門分行之支票四紙（發票日均為八十七年七月十日、面額均為二百五十萬元）交予告訴人等情，業經告訴人與被告等一致供明無誤，並有上開支票四紙在卷可稽，固無爭議。惟告訴人交付被告等五百萬元之真意為何？何以告訴人僅交付五百萬元，而被告等竟須返還一千萬元之多，其理由何在？此部分之癥結，首在於告訴人與被告間究屬借貸關係？或為投資關係？告訴人固指稱這筆五百萬元款項係借貸關係，而被告等之所以簽發面額計一千萬元之支票四紙，除返還該筆五百萬款項外，尚包括被告先前積欠之轉包工程費用一百萬元，其餘四百萬元則是利息云云；姑不論告訴人所主張之利息究為五百萬元或四百萬元，然依常理而言，以二年半的借貸期限而言，當不可能有如此高之利息，縱以本金六百萬、年利率百分之二十計算，利息亦不過三百萬元，是告訴人所稱係借貸利息一節，顯不足信。再就不動產投資而言，以一個工地自開工以迄完工（估不論銷售所需時間）至少需費時二、三年以上，有苗栗縣政府建設局使用執照在卷可參（見八十九年度他字第七○號卷第一六頁），因而被告乙○○○以一個工地之完工期限為期，預估告訴人五百萬之投資金額於二年半後之投資報酬率可達五百萬元，而預先開具票載日期為開票後二年半之支票四紙（面額均為二百五十萬元，計一千萬元）作為履約保證票，交付與被告等情，足信為真，因認告訴人交付予被告等之五百萬元當屬投資之用，實非單純之借貸而已。
⒉被告乙○○○交予告訴人之四紙支票，既為履約保證票，自與一般票據性質略有
不同，依商業習慣，告訴人應先與被告乙○○○就雙方投資獲利明細進行會算後，始得就會算後金額主張權利，而被告乙○○○亦曾以存證信函通知告訴人於本件投資案件未結案前不得提示兌現等語，有該一一七七存證信函在卷可證（見八十九年度他字第七○號卷第三五頁反面），是告訴人未經與被告乙○○○會算雙方之債權債務，即逕行將履約保證票向銀行提示，已違背商業誠信在先。
⒊況上開四紙支票，縱於告訴人違約提示而遭退票之後，被告乙○○○仍於八十七
年七月十五日另開具付款人為玉山銀行雙和分行之支票六紙（發票日分別為八十七年十月十五日、同年十一月十五日、同年十二月十五日、八十八年一月十五日、同年二月十五日、同年三月十五日，面額分別為二百五十萬元、一百五十萬元、一百五十萬元、一百五十萬元、一百五十萬元、一百五十萬元）向告訴人換回上開同額四紙支票，嗣被告乙○○○於八十七年十月九日辦理票據更換印鑑，並填具「支票存款戶更換印鑑後憑舊式印鑑付款通知書」，表明更換印鑑前已簽發之支票經提示後，其上印鑑與原印鑑相符者，將不會因更換後之印鑑不符而退票，然上開六紙支票除外，而該六紙支票於到期提示後，果因與發票人簽章不符而退票等情，有支票六紙（八十八年度偵字第二四八四五卷第十一頁）、玉山銀行雙和分行九十一年四月十七日函（九十年度偵續字第一六六號卷第六五至六八頁）、退票理由書（八十八年度偵字第二四八四五卷第十一頁）等在卷可稽，足堪認定。告訴人雖指訴上開六紙支票印鑑變更乙事，被告並未告知，逕讓該六紙支票退票，已損害告訴人權益云云，而被告乙○○○則辯稱：伊有告知印鑑變更乙事，並與告訴人約定，如要提示，應先告知被告，但告訴人未告知即逕行提示等云。然縱不論被告乙○○○於變更票據印鑑後，特意排除上開六紙支票得以原留印鑑兌現一事，是否告知告訴人？就告訴人所主張之一千萬元債權而論，除以該六紙支票為擔保外，被告尚提供有不動產及另紙面額二百九十萬元支票作為擔保，並於八十七年十月二十九日簽立書面協議，約定有：「第一條、就甲方（指被告乙○○○）欠乙方（指告訴人）如附件『切結書』之票款，甲方同意以座落苗栗縣苗栗市○○路○○○巷○○號一、二樓及同巷二十五號四樓房屋連同座落之基地持分均過戶予乙方所有。第二條、上開二間房屋現均有貸款，由乙方承接之，辦理債務人名義變更手續。‧‧‧第四條、甲方另簽發如附件之支票（發票日：八十八年十月二十九日、面額：二百九十萬元、發票人：乙○○○、背書人：甲○○）交予乙方收執，作為上開二間房地價款（不含房貸，合計以七一○萬元計之）與上開票款差額之給付約定。」等語，有該協議書在案可稽，足證被告不致因上開六紙支票退票而更受有不利益等情至明，尚難逕謂被告變更印鑑致退票之行為，已然為詐欺行徑。
⒋甚且，被告乙○○○於上開六紙支票跳票後，確實已將所提供之不動產於八十七
年十二月七日移轉登記於告訴人及其所指定之人名下，其中，苗栗縣苗栗市○○路○○○巷○○號一、二樓移轉登記予告訴人之子 黃志遠 ，同巷二十五號四樓房屋移轉登記予告訴人，為告訴人所坦認實在，且有該土地及建物登記謄本影本在卷可證。佐以，告訴人因本案而對被告所提侵權行為損害賠償之附帶民事訴訟（台灣板橋地方法院九十二年度附民字第三九六號案卷），所請求金額二百九十萬元，係針對上開協議書第四條所約定支票，因存款不足遭退票所生之損失，有該退票理由單在卷可稽，足證告訴人亦肯認與被告間之一千萬元債務，於扣除上開抵償之不動產（價值七百十萬元）後，僅餘二百九十萬元之債務而已，益見被告等辯稱無詐騙告訴人之不法意圖，核屬可信，本件應屬民事債務糾葛，要與刑責無關。
⒌綜上所述，告訴人因投資五百萬元於被告乙○○○所從事之不動產建築業，而可
預期於二年半之後將獲得一倍即五百萬元利潤，雖謂被告利潤預估失誤，實際上根本無法達到一倍之投資報酬率，然告訴人除已收回五百萬元投資款外，被告尚另有利潤給付予告訴人（即已確實給付七百一十萬元予告訴人），所餘預估利潤二百九十萬元，亦另作處理，可徵被告二人對於告訴人所交付之五百萬元，主觀上並無意圖為自已不法所有之犯意或犯意聯絡存在。至於證人許尋所述，僅表明告訴人資金來源係向伊收取；陳心怡所供及銀行有關更換印鑑文書，純屬支票印鑑變更之事；被告乙○○○書立之切結書，係關於允諾補貼二百九十萬元利息之情，均不足資為不利於被告二人認定犯罪之依據，附此敘明。此外，別查無其他積極、確切之事證，足以證明被告二人有犯詐欺罪情事，是被告二人否認犯罪，核屬可信。本件核屬不能證明被告二人犯罪。
五、原審就此為無罪之諭知，於法並無違誤。檢察官徒依告訴人之請求，提起此部分上訴，不能認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國九十三年七月七日
臺灣高等法院刑事第十四法庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官洪昌宏右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖月女中華民國九十三年七月七日附表：
┌──────┬─────┬───────┬───────┬───────┐│付款人│發票人│發票日│票據號碼│金額││││││（新台幣）│├──────┼─────┼───────┼───────┼───────┤│玉山商業銀行│乙○○○│八十七年十月十│AD0000000│二百五十萬││雙和分行││五日│││├──────┼─────┼───────┼───────┼───────┤│同右│同右│八十七年十一月│AD0000000│一百五十萬││││十五日│││├──────┼─────┼───────┼───────┼───────┤│同右│同右│八十七年十二月│AD0000000│一百五十萬││││十五日│││├──────┼─────┼───────┼───────┼───────┤│同右│同右│八十八年一月十│AD0000000│一百五十萬││││五日│││├──────┼─────┼───────┼───────┼───────┤│同右│同右│八十八年二月十│AD0000000│一百五十萬││││五日│││├──────┼─────┼───────┼───────┼───────┤│同右│同右│八十八年三月十│AD0000000│一百五十萬││││五日│││└──────┴─────┴───────┴───────┴───────┘