臺灣高等法院103年度上字第75號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上字第75號民事判決

裁判日期：民國104年05月13日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣高等法院民事判決103年度上字第75號上訴人 林讚枝 訴訟代理人 林耀立 律師上訴人林 何秀蘭 訴訟代理人 楊揚 律師被上訴人交通部臺灣鐵路管理局法定代理人 周永暉 訴訟代理人 鄭志政 律師複代理人 陳垚祥 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年8月30日臺灣基隆地方法院101年度訴字第389號第一審判決提起上訴，本院於104年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人林讚枝負擔百分之五十八，餘由上訴人 林何秀蘭 負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之；民事訴訟法第173條所定之承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項分別定有明文。
二、被上訴人之法定代理人已由 范植谷 變更為周永暉，有交通部臺灣鐵路管理局局長 簡介 （網路）資料足憑（本院卷第220頁），其具狀聲明承受訴訟（本院卷第73-74頁），核無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落新北市○○區○○段○○○○段0000000地號土地（下
稱系爭土地）為中華民國所有，伊為管理機關。上訴人林讚枝、林何秀蘭（以下分稱林讚枝、林何秀蘭，合稱上訴人）分別於與伊簽訂承租系爭土地一部分之國有基（土）地租賃契約（租賃期間均為自民國〈下同〉99年7月1日起至103年12月31日止，除所承租土地面積及租金不同外，其餘契約條款均相同，下稱系爭租約）後，違反系爭租約第5條第2項第2款約定，各自在所承租土地範圍內增蓋成如新北市 瑞芳 地政事務所102年1月22日新北瑞地測字第0000000000號函所附複丈成果圖（下稱附圖）「Ｂ案」所示門牌為新北市○○區○○路○○號建物（下稱系爭Ａ建物，占用系爭土地面積44平方公尺）、門牌為新北市○○區○○路○○號建物（下稱系爭Ｂ建物，占用系爭土地面積33平方公尺）。伊遂依系爭租約第7條第6款約定，於101年2月24日以鐵企地字第0000000000號函，通知林讚枝自101年3月1日起終止系爭租約；伊所屬宜蘭工務段亦依系爭租約第7條第6款約定，於101年4月11日以宜工產字第0000000000號函，通知林何秀蘭自101年5月1日起終止系爭租約。伊得依民法第767條規定，請求上訴人騰空、遷讓及拆除系爭Ａ、Ｂ建物，並返還無權占用之土地，另依民法第179條及第184條第1項前段規定，請求上訴人給付無權占有系爭土地相當於租金之不當得利及侵權行為損害賠償。依平均地權條例施行細則第21條規定，公有土地之公告地價即為申報地價，系爭土地公告地價為每平方公尺新臺幣（下同）4,211元，上訴人無權占有系爭土地所獲得之利益，按公有土地申報地價5%計算。林讚枝每月應給付伊772元（4,211元×44平方公尺×5%×1/12＝772〈元以下四捨五入，下同〉）；林何秀蘭每月應給付伊579元（4,211元×33平方公尺×5%×1/12＝579元）。另林讚枝及林何秀蘭每月應分別給付伊營業稅39元（772元×5%＝39元）及29元（579元×5%＝29元）。
㈡聲明：
⑴林讚枝應自坐落系爭土地如附圖「Ｂ案」所示Ａ位置之系
爭Ａ建物騰空遷讓，並將系爭Ａ建物拆除（占用面積為44平方公尺），將無權占用之土地返還被上訴人。
⑵林何秀蘭應自坐落系爭土地如附圖「Ｂ案」所示Ｂ位置之
系爭Ｂ建物騰空遷讓，並將系爭Ｂ建物拆除（占用面積為33平方公尺），將無權占用之土地返還被上訴人。
⑶林讚枝應自101年3月1日起至遷出、拆屋及返還土地之日
止，按月給付被上訴人772元（外加每月營業稅39元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至其遷出、拆屋及返還土地之日止，按年息5%計算之利息。
⑷林何秀蘭應自101年5月1日起至遷出、拆屋及返還土地之
日止，按月給付被上訴人579元（外加每月營業稅29元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至其遷出、拆屋及返還土地之日止，按年息5%計算之利息。
⑸願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則抗辯：㈠林讚枝部分：
⑴伊自81年間即在新北市○○區○○路○○號居住，當時即已
搭建系爭Ａ建物之1層樓鐵皮屋，2層原即係鐵皮屋，加蓋部分則係向被上訴人承租前所蓋，日期已不記憶。林何秀蘭之系爭Ｂ建物完成後約一、二個月，伊進行修繕，期間約10餘天。被上訴人於99年4月15日會勘時，系爭Ａ建物之高度及面積，即如現況之水泥牆面建築。被上訴人認伊符合承租條件，由承辦人 林文騫 持已繕打完成之契約囑伊簽署，系爭租約於00年0月0日生效，伊均按期繳納租金，僅於承租後抹水泥牆面。
⑵系爭Ａ建物因年久失修、漏水嚴重，伊於颱風季節緊急期
間，未增加原建物高度及面積，先行辦理修繕。宜蘭工務段於99年12月9日以宜工產字第0000000000號函同意伊在未增加系爭Ａ建物之高度及面積情況下，補辦修繕之申請。伊於99年12月15日提出申請，被上訴人由99年4月15日會勘之承辦人林文騫於99年12月24日再行會勘，宜蘭工務段於99年12月28日以宜工產字第0000000000號函檢附會勘紀錄，認定系爭Ａ建物之高度及面積均未增加，同意伊補辦申請，可見伊並無違反系爭租約第5條第2項第2款之約定。伊已於101年3月4日發函表示不同意被上訴人片面終止租約，亦已將遭被上訴人退還之101年下期（即7至12月份）租金，提存於臺灣 臺北 地方法院。
⑶被上訴人102年2月4日民事聲請調查證據㈡狀提出之照片
左下方雖有標示日期，然該照片非公文書，且電腦資料日期容易造假，伊否認拍攝日期之真正。證人 吳博仁 與伊有選舉宿怨，係挾怨報復。又系爭租約條款係被上訴人單方擬具，伊僅簽名，內容未經討論，被上訴人引用系爭租約第5條第2項第2款作為解約條件，顯失公平。被上訴人於101年11月7日提出系爭Ａ建物尚無2樓時之照片，並非承租前之屋況，且被上訴人無法證實係何時拍攝。
㈡林何秀蘭部分：
⑴伊自83年間起在系爭土地上即雙溪火車站旁經營小吃生意
，並均按期給付被上訴人土地使用費。迨99年4月間，因被上訴人認伊占用面積與繳交之使用費不相當，乃共同會勘，並同意辦理租賃事宜，租金每年1萬2,844元（不含營業稅），伊亦按時繳付，並同意被上訴人追加5年使用補償。被上訴人101年5月間終止系爭租約，退還伊所繳付101年7月至12月份租金，伊已提存於臺灣臺北地方法院。
⑵系爭Ｂ建物之2樓加蓋部分，伊係於98年底即國曆過年前
所蓋，因原鐵皮搭建之平房已近20年，產生漏水現象。原審法院101年12月18日履勘系爭Ｂ建物之現況，即係伊向被上訴人承租該建物所坐落土地前之情況。
⑶系爭Ｂ建物之現狀，係伊於98年底以約2週時間加蓋完成
，其後另將牆面抹平，耗時約二、三週。林讚枝稱系爭Ｂ建物增建好約一、二個月，其開始進行系爭Ａ建物之修繕，應無錯誤。被上訴人102年2月4日民事聲請調查證據㈡狀所提出之照片，無法證明系爭Ｂ建物係於99年8月完成修繕。另吳博仁所言有違情理，且吳博仁與伊間有其他嫌隙，所言難予採信。
⑷被上訴人於101年11月7日提出之現場照片，應係拍攝於不
同時間，即分別於99年4月15日（中華路70號房屋2層尚未興建）及99年12月24日（中華路70號房屋2層興建完畢）會勘時所拍攝，系爭Ｂ建物於該2張拍攝時間不同之照片，已呈現與原審法院101年12月18日至現場履勘時相同之建築規格與模式，則99年4月15日被上訴人至現場會勘時，既已知伊興建系爭Ｂ建物，猶同意於99年7月1日訂立系爭租約，難謂不同意伊使用系爭土地之方法。伊自簽訂系爭租約後，並無增建、改建或重建之情事，被上訴人不得片面終止租約。被上訴人於99年9月1日始將系爭租約寄予伊，系爭租約係在00年0月0生效。
三、原審判決㈠林讚枝應自坐落系爭土地如附圖「Ｂ案」所示Ａ位置（面積44平方公尺）其上之建築物騰空遷讓及將該建築物拆除，並將該建築物所占用之土地返還被上訴人。㈡林何秀蘭應自坐落系爭土地如附圖「Ｂ案」所示Ｂ位置（面積33平方公尺）其上之建築物騰空遷讓及將該建築物拆除，並將該建築物所占用之土地返還被上訴人。㈢林讚枝應自102年1月1日起至其騰空遷出、拆除㈠之建築物及將該建築物所占用土地返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人811元。㈣林何秀蘭應自102年1月1日起至其騰空遷出、拆除㈡之建築物及將該建築物所占用土地返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人608元。另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，不再贅述）。上訴人就其敗訴部分，分別提起上訴，除林讚枝補稱：㈠依證人即被上訴人承辦系爭租約且參與二次會勘之承辦人林文騫證述，可見被上訴人宜蘭工務段99年12月28日宜工產字第0000000000號函之結論正確。㈡被上訴人提出之70號建物並無2樓部分照片，顯非伊承租前之屋況，無法證實係何時拍攝，不能作為判決依據。㈢被上訴人提出之空照圖，經囑託國立臺灣大學（下稱臺灣大學）判讀，結論為無法判讀系爭土地內建物是否高度變更、搭蓋2樓違章建築，可見該空照圖不能作為認定2樓建物建築完成時間。至於判讀總結如圖10標示Ａ處：判定系爭土地建物自98年12月9日至99年11月11日建物擴大約24平方公尺，既與附圖有差異，自應以實地測量之附圖為準；林何秀蘭補稱：㈠系爭Ｂ建物係於98年11月間搭建，有其上標示「98-11-02」之照片可憑，且有伊為交付鐵皮輕鋼架工程之工程款，所簽發面額22萬元支票及收據可憑，並有證人即施作輕鋼架工程之 黃明國 之證述可佐，堪認系爭Ｂ建物於99年4月15日兩造會勘時已興建完成。㈡臺灣大學之判讀結果未盡精確，無法釐清相關爭點，仍有再為調查之必要云云外，並均上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（原審卷㈠第201-202頁、卷㈡第35-37頁、本院卷第54頁反面）：
㈠系爭土地為國有，由被上訴人管理。林讚枝、林何秀蘭於99
年7月1日前，即分別在系爭土地如附圖「Ａ案」所示「246-120A」面積66平方公尺，及「246-120B」面積61平方公尺之範圍內搭蓋建物，而分別與渠等所有之建物門牌新北市○○區○○路○○號及68號建物相銜接。嗣被上訴人於99年4月15日會同上訴人勘查現場狀況，經囑託新北市瑞芳地政事務所於99年5月17日測量，確認使用範圍，於99年7月16日將已繕打就上開「246-120A」面積66平方公尺出租予林讚枝，及就上開「246-120B」面積61平方公尺出租予林何秀蘭之系爭租約，分別送達上訴人，經上訴人簽名蓋章後，返還宜蘭工務段。被上訴人於99年9月1日以鐵企地字第000000000號函核准，系爭租約之租賃期間均自99年7月1日起至103年12月31日止，租金以每6個月為1期，由上訴人於每年3月底及9月底前繳納，林讚枝每年租金為1萬3,896元，林何秀蘭每年租金為1萬2,844元，有系爭土地之登記謄本、99年4月15日會勘紀錄、新北市瑞芳地政事務所102年4月11日新北瑞地測字第0000000000號函所附99年5月14日收件瑞土測字第044400號土地複丈申請資料全卷、宜蘭工務段99年7月16日宜工產字第0000000000號函及系爭租約等可稽（原審卷㈠第12、38-4
0、227-234、45、20-24、41-44、62-64頁）。㈡被上訴人於99年12月24日再次會勘系爭土地之使用情形，即為原審法院於101年12月18日現場勘驗時之情況。
㈢兩造對於對造所提證據資料，除被上訴人於102年2月4日聲
請調查證據㈡狀所附照片標示之日期（原審卷㈠第172-175頁）為上訴人爭執外，其餘形式上真正均不爭執。
㈣被上訴人先於101年2月24日以林讚枝違反系爭租約第5條第2
項第2款之約定為由，通知林讚枝自同年3月1日起終止系爭租約，復於101年4月11日以林何秀蘭違反系爭租約第5條第2項第2款之約定為由，由宜蘭工務段通知林何秀蘭自同年5月1日起終止系爭租約。林讚枝於同年3月21日匯款7,296元至被上訴人土地租金及使用補償金專戶，以繳納同年度1至6月份之租金（含營業稅），再於同年9月13日以存證信函附具面額為7,296元之郵政匯票寄予被上訴人，欲繳納同年度7至12月份之租金（含營業稅）。經宜蘭工務段於同年9月22日以被上訴人與林讚枝已無租賃關係為由退還該匯票，並函知林讚枝所繳「101年上期土地租金」，其性質應為「101年1至2月份租金（101年3月5日寄發繳納通知單）」及「101年3至6月土地使用補償金（101年6月14日寄發繳納通知單）」，然總金額尚屬相同，及有關101年下期（指101年7至12月）之土地使用補償金，因開立時間未屆，俟被上訴人寄送繳費通知書再繳納等語。林讚枝遂於同年9月27日向臺灣臺北地方法院聲請以被上訴人為提存物收取權人，將上開金額以同年7至12月份租金名義辦理清償提存。林何秀蘭於101年4月6日向被上訴人繳納同年度1至6月份租金6,742元（含營業稅），同年9月26日再郵寄面額為6,878元之郵政匯票予被上訴人，欲繳納同年度7至12月份之租金（含營業稅）。經宜蘭工務段於同年10月11日以被上訴人與林何秀蘭已無租賃關係為由退還該匯票，並函知林何秀蘭，俟被上訴人寄送追收土地使用補償金之繳費通知書再繳納等語。林何秀蘭遂於同年10月15日向臺灣臺北地方法院聲請以被上訴人為提存物收取權人，將上開金額以同年7至12月份租金名義辦理清償提存。有被上訴人101年2月24日鐵企地字第0000000000號函、宜蘭工務段101年4月11日宜工產字第0000000000號函、101年9月20日宜工產字第0000000000號函、郵政劃撥儲金存款單、存證信函、郵政匯票、101年10月11日宜工產字第0000000000號函、臺灣臺北地方法院101年度存字第3065號、3221號提存書、國庫存款收款書及被上訴人101年4月6日出具之統一發票可稽（原審卷㈠第13-16、88-91、225、92-93、56-57、52頁）。
五、被上訴人主張上訴人違反系爭租約第5條第2項第2款約定，其已終止系爭租約，上訴人應將系爭Ａ、Ｂ建物騰空遷讓、拆屋還地及給付相當於租金之不當得利及侵權行為損害賠償等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠上訴人之系爭Ａ、Ｂ建物現況，係於何時完成建築（系爭租約生效前或生效後）？㈡被上訴人以上訴人違約增建（或改建）為由，終止系爭租約，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人將系爭Ａ、Ｂ建物騰空遷讓、拆屋還地、給付相當於租金之不當得利及侵權行為損害賠償，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠經查，上訴人分別與被上訴人簽訂之系爭租約第5條第1項、
第2項第2款及第7條第6款均約定：「租賃基地，一律限於原有已建私有建物之使用，乙方（即承租人，下同）不得請求甲方（即出租人，下同）核發土地使用權同意書及設定地上權」、「租賃基地上原有建物如屬違章建築，乙方不得因取得土地承租權而對抗政府之取締。乙方並應受下列各款之約束：2.租賃基地上建物不得請求增建、改建或重建」、「租賃基地有下列情形之一者，甲方得終止租約：6.乙方違反本租約規定時」（原審卷㈠第21頁）。而「解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句」，為民法第98條所明定。所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判決要旨參照）。查兩造於簽訂系爭租約前，先於99年4月15日會勘並作成會勘紀錄「結論：㈠經現場勘查該房屋位於雙溪站前廣場南方，不影響本局業務及行車安全，業務上無需使用，土地都市計畫使用分區（000-000）為住宅區，請申請人於文到7日內提送82年7月21日以前占用證明文件（該地上房屋之戶籍資料……）等相關資料至宜蘭工務段轉請本局同意後再辦理承租事宜，並須追繳5年土地使用補償金。㈡旨案房屋基地占用面積為求正確性，由本段函請瑞芳地政事務所辦理現地測量後面積為準，其所需測量費用由申請人自付」（原審卷㈠第39-40頁），嗣囑託新北市瑞芳地政事務所於99年5月17日確認上訴人之使用範圍及測量後，據以簽訂系爭租約。可見，系爭租約上開約定之兩造真意，在於承租人即上訴人「租賃基地限於『原有已建』私有建物之使用」及「租賃基地上建物不得增建、改建或重建」，倘上訴人在系爭土地所承租之部分，就原有「租賃基地上建物」於租賃期間有「增建、改建或重建」之情事，即構成「違反本租約規定」情事，出租人即被上訴人自得終止系爭租約。
㈡林讚枝、林何秀蘭在系爭土地如附圖「Ａ案」所示「246-12
0A」面積66平方公尺、「246-120B」面積61平方公尺之範圍內，分別所搭蓋之系爭Ａ、Ｂ建物，於101年12月18日原審法院現場履勘時，分別與上訴人所有之建物門牌新北市○○區○○路○○號及68號建物相銜接，林讚枝之系爭Ａ建物為2層樓之四方型建築物，其2樓四週均為磚造混凝土牆面，2樓面積較1樓廣，而2樓較1樓面積突出部分，則在各角落另立水泥柱支撐，其固定之平屋頂復較2樓四週牆面突出；另林何秀蘭之系爭Ｂ建物亦為2層樓之四方型建築物，其1樓部分之四週雖為磚造混凝土牆面，然其2樓部分則為鐵皮材質，2樓面積僅北側牆面較1樓略為突出，無另立支撐，其固定之平屋頂則與2樓週邊牆面範圍一致，1樓東側設有活動可捲收之帆布材質遮雨棚；系爭Ａ、Ｂ建物間，尚有以不銹鋼鐵皮搭設之固定遮雨棚所覆蓋之走道。經被上訴人之訴訟代理人指定就系爭Ａ、Ｂ建物範圍（以屋頂出簷覆蓋範圍為準）為測量，及林讚枝之訴訟代理人請求一併比對兩造簽訂系爭租約前囑託測量之系爭Ａ、Ｂ建物占用之土地面積後，新北市瑞芳地政事務所於101年12月28日測量，並比對99年5月17日測量結果而繪製之附圖，結果為：林讚枝之系爭Ａ建物於99年5月17日測量時使用系爭土地面積為48平方公尺，於101年12月28日測量時占地44平方公尺；林何秀蘭之系爭Ｂ建物於99年5月17日測量時之使用系爭土地面積為52平方公尺，於101年12月28日測量時占地33平方公尺（99年5月17日測量者為「Ａ案」，101年12月28日測量者為「Ｂ案」）。至系爭
Ａ、Ｂ建物間之走道，於99年5月17日測量時之占地面積為27平方公尺，其往東延伸部分並與當時系爭Ａ、Ｂ建物使用面積之東側切齊（依原審法院履勘現場所拍攝之照片，系爭
Ａ、Ｂ建物間走道之遮雨棚，亦與上訴人系爭建物東側切齊，惟尚較林讚枝系爭Ａ建物東側屋頂出簷短。參上開附圖，系爭Ａ、Ｂ建物間遮雨棚覆蓋之走道，亦明顯較99年5月17日測量時之長度短且面積少），有原審法院勘驗筆錄及照片、新北市瑞芳地政事務所102年1月22日新北瑞地測字第0000000000號函檢附之附圖可憑（原審卷㈠第112-125、146-147頁）。可見至少林讚枝之「系爭Ａ建物」於99年5月17日及101年12月28日兩次測量時之情況，並非一致。
㈢被上訴人主張上訴人於與被上訴人簽訂系爭租賃契約前，其
所搭蓋之系爭Ａ、Ｂ建物均僅如所提照片（原審卷㈠第99頁）之鐵皮1層樓平房，嗣林何秀蘭、林讚枝於與被上訴人簽訂系爭租約後，則先後於99年間8月及10月間增建為如原審法院履勘時所見情況，惟為上訴人所否認。經查：
⑴被上訴人除提出林讚枝之系爭Ａ建物搭建過程照片為證（
原審卷㈠第172-175頁，第172頁之照片標示拍攝時間為99年9月20日，斯時林何秀蘭之系爭Ｂ建物及與林讚枝所搭系爭Ａ建物間之走道遮雨棚已如現況，至林讚枝之系爭Ａ建物則仍僅有1層樓高度之水泥圍牆，圍牆後方搭有鐵皮遮雨棚，以類似Ｃ型鋼之金屬物連接林讚枝所有新北市○○區○○路○○號房屋3樓之後陽臺底部以為懸吊；第173頁之照片標示拍攝時間為99年10月26日，斯時林讚枝已搭建如現況之2層樓磚造建物，2樓牆面未塗抹水泥，仍呈裸露之紅磚牆；第174頁之照片標示拍攝時間為99年11月3日，斯時林讚枝之系爭Ａ建物已如現況），另聲請傳喚之證人吳博仁亦結證：上開照片乃其所拍攝，照片拍攝時間無法更改，其知林何秀蘭系爭Ｂ建物約8月份蓋竣，完成後約不到1個月，林讚枝即開始施工等語（原審卷㈡第11、12、14頁）。
⑵林讚枝除提出宜蘭工務段之林文騫及 林鴻騫 、立法委員李
慶華服務處主任 黃奕仁 與其於99年12月24日會勘現場紀錄（結論為：「經現場勘查，……承租戶因建物嚴重漏水，將原斜屋頂房屋修繕整平及牆壁柱體以水泥砂漿粉刷，其原建物高度及面積均未增加。擬請同意承租戶補辦建物修繕之申請」），並聲請傳喚證人黃奕仁結證稱：其於99年12月24日赴雙溪火車站附近會勘系爭土地，並在會勘紀錄簽名，當天係被上訴人邀請林讚枝及立法委員 李慶華 服務處會勘，其代表李慶華服務處，會勘確認林讚枝是否有增建。經被上訴人 陳仲俊 段長及承辦人林文騫共同測量，確認林讚枝屋後所搭建系爭Ａ建物，其長度、寬度、高度均未逾承租前之狀況，其詢問可否讓林讚枝補辦申請修繕，陳段長表示同意林讚枝補辦修繕之申請程序等語（原審卷㈠第83、84、154頁）。
⑶林何秀蘭聲請傳喚之證人 陳金生 結證：其於98年年底為林
何秀蘭搭建房屋，原係磚造牆，其用鋼筋、水泥搭建1樓屋頂，及將磚造牆壁塗水泥、貼磁磚，約8、9萬元，其僅負責1樓部分。2樓約同一個時期施工，其住附近，所以知悉等語（原審卷㈠第155-156頁）；另證人 簡宏竹 結證：
其自82年起受僱於林何秀蘭○○○區○○路○○號大眾餐廳擔任廚師約20年，該房屋屋後於八十餘年間即已搭建，與現況差不多，原係鐵皮屋，八十餘年時之鐵皮屋係1層，較高，98年12月左右，增建成現況之2層樓，共費時約1個月，搭建1樓土水部分為陳金生，其不知搭建2樓鐵皮部分者之姓名。2樓鐵皮屋搭建之時期，約1樓整修好1個多月後，搭鐵皮屋較快，約1星期。「（問：98年過年前，是否可以特定？）98年12月左右」等語（原審卷㈠第157-158頁）；另證人黃明國證稱係完工後始收取工程款，建物完工後之情形如林何秀蘭提出之照片（即上證二）等語（本院卷第141頁反面-142頁）。
⑷林讚枝經宜蘭工務段於99年12月9日通知其違反系爭租約
第5條第2項第2款約定，先於同年月15日以說明函陳述「有關本人承租貴管……部分國有土地上舊有房屋因年久失修漏水嚴重，在颱風季節期間緊急情況下，在未增加原建物高度及面積先行辦理修繕……」，再於100年1月6日以申請書載明同上說明函旨，向被上訴人補辦申請修繕，有宜蘭工務段99年12月9日宜工產字第0000000000號函、林讚枝之說明函及申請書可憑（原審卷㈠第79-80、85頁）。然交通部中央氣象局曾經發布警報之颱風，於99年間，僅警報期間為8月30日至31日之南修颱風、8月31日至9月2日之萊羅克颱風、9月9日至10日之莫蘭蒂颱風、9月17日至20日之凡那比颱風及10月21日至23日之梅姬颱風，有颱風列表可稽（原審卷㈡第40頁）。可見林讚枝所稱因漏水而就系爭Ａ建物修繕或改（增）建之「颱風季節期間」，非於99年初甚明。且因上開南修颱風、莫蘭蒂颱風及凡那比颱風之間，均僅間隔6日，此颱風頻繁期間，顯然不利磚造混凝土建物施工。堪認林讚枝就系爭Ａ建物修繕或改（增）建成現況之期間，必於99年9月下旬，甚至10月以後。
⑸觀諸被上訴人所提出兩造訂定系爭租約及經檢舉增建之全
部案卷資料（鐵路局資料卷㈠、㈡），雖有林讚枝系爭Ａ建物為2層樓建物之照片（鐵路局資料卷㈠第105頁），然該照片所拍攝之系爭Ａ建物，其2樓部分係以參差不齊之紅色鐵皮拼湊而成，且該2樓所突出1樓水泥牆面建物之東南角，亦僅以類似鋼構材質之圓柱支撐。現況之2樓水泥牆面建物及該2樓突出1樓水泥牆面建物之東南角，則係以柱徑明顯寬逾上開鋼構圓柱數倍之水泥方柱支撐（原審法院履勘時所拍攝照片〈原審卷㈠第116-125頁〉）。兩者或與可認係現況建造完成前之2樓四週牆面紅磚裸露之建物相較（原審卷㈠第173頁），均非同一建物。林讚枝就鐵路局資料卷㈠第105頁照片，亦自陳系爭Ａ建物由照片所拍攝鐵皮屋改建為現況水泥建物等語（原審卷㈡第16頁）。況系爭Ａ建物之紅磚構造若係於99年初所建築，則同年9、10月颱風季節期間，即非為年久失修漏水嚴重之舊有房屋。林讚枝於上開說明函及申請書所稱「因年久失修漏水嚴重」之「舊有房屋」，非其於原審法院言詞辯論時所述「承租前（水泥牆內材質）就是磚造牆壁」、「承租後只是抹上水泥牆面」或「承租之後，我有將牆壁抹得光滑一點」（原審卷㈠第152、197頁），而可能係將上開鐵路局資料卷㈠第105頁照片所拍攝鐵皮屋改建為現況磚造水泥牆面建物。
⑹雖鐵路局資料卷㈠第105頁照片（即系爭Ａ建物原有2樓紅
色鐵皮建物）與原審卷㈠第172頁照片所拍攝（即系爭Ａ建物原僅1層樓高度之圍牆，且圍牆後方搭有鐵皮遮雨棚，以類似Ｃ型鋼之金屬物連接林讚枝所有新北市○○區○○路○○號房屋3樓之後陽臺底部以為懸吊），似非一致；然以原審卷㈠第172頁及第99頁照片相互比對（即上訴人就系爭Ａ、Ｂ建物均尚未搭蓋2樓時之情況），原審卷㈠第172頁及第99頁照片所拍攝林讚枝以類似Ｃ型鋼之金屬物連接新北市○○區○○路○○號房屋3樓後陽臺底部以為懸吊之鐵皮遮雨棚，應係覆蓋在系爭Ａ建物原僅1層樓高度之圍牆後方之紅色鐵皮平房（比對原審卷㈠第99、118、172頁照片），而非覆蓋在系爭Ａ建物原僅1層樓高度之圍牆。鐵路局資料卷㈠第105頁照片所拍攝系爭Ａ建物原本之2樓紅色鐵皮建物，則係突出於系爭Ａ建物1層樓高度圍牆之前。是鐵路局資料卷㈠第105頁及原審卷㈠第172頁照片所拍攝，應不衝突。而原審卷㈠第172頁照片所拍攝，亦有可能係鐵路局資料卷㈠第105頁照片所拍攝系爭Ａ建物原本2樓紅色鐵皮建物拆除後待改建為現況磚造水泥牆面建物之期間。然林讚枝於99年上開所謂「颱風季節期間」，若非將原本2樓紅色鐵皮建物改建為現況磚造水泥牆面建物，即係如原審卷㈠第172-175頁所拍攝，將原無2樓之平房增建為現況2層樓磚造水泥牆面建物，均已構成系爭租約第5條第1項及第2項第2款之違約，而得由被上訴人片面終止租約。
⑺依交通部中央氣象局網站查得之雨量統計資料，臺北氣象
站之1至12月份雨量依序為36.1、32.8、192、120.7、24.
7、276.8、140.9、321.3、210.5、196、53.7及63.7公釐，基隆氣象站之1至12月份雨量依序為446.1、239.2、297.3、150.9、74.6、403.1、65.1、211.5、472.3、611.4、479.9及203.2公釐，宜蘭氣象站之1至12月份雨量依序為129.5、137、132.5、81.3、41.3、216.1、66、119、6
26.3、988.8、229.7及162.7公釐，有交通部中央氣象局網站列印資料可憑（原審卷㈠第258-260頁）。上開雨量紀錄，顯示被上訴人主張林何秀蘭所抗辯搭建系爭Ｂ建物之期間即「98年12月間」，並非如其所述「雨下得很厲害」之月份，尚非無據。又林讚枝抗辯其上開修繕期間約10餘天，林何秀蘭現況建物蓋竣未久，約一、二個月，其即進行修繕等語（原審卷㈠第197頁）；林何秀蘭亦稱林讚枝上開所述應無誤等語（原審卷㈠第199頁）。林何秀蘭搭建系爭Ｂ建物之時間既僅約在林讚枝搭建系爭Ａ建物前約一、二個月，則林何秀蘭搭蓋系爭Ｂ建物之時間，亦非「98年12月間」。再者，依證人簡宏竹上開證述，可見改（增）建系爭Ｂ建物2層樓至少約二月餘，縱自98年12月開
始施工，完工時間應係99年2月間。而依林何秀蘭所證述：「（問：系爭房屋現狀加蓋部分，是林讚枝先蓋或是林何秀蘭先蓋？）我先蓋的。因為當時年底下雨下得很厲害。（問：花了多少時間將上述加蓋完成?）約二週時間，之後還有請師傅將牆面抹平，所以大概約花了兩、三週的時間。（問：68號房屋之修繕，是何時完成？）98年年底前」等語（原審卷㈠第198-199頁）。彼二人對於系爭Ｂ建物施作及耗時多久之說法，未盡相符。另證人黃明國證述完工後情形如上證二照片（即98年11月2日），亦與林何秀蘭於原審所舉另一證人陳金生所證述98年年底，時間明顯不同，均難採信。林何秀蘭抗辯系爭Ｂ建物現況2樓加蓋係因當年年底雨量甚多，原鐵皮搭建之平房已近20年，產生漏水現象，須搭成2樓云云，自無足取。
⑻準此，林讚枝將系爭Ａ建物或由紅色鐵皮2樓改建或增建
為現況之磚造混凝土牆面建物之期間，應於99年9月下旬甚至10月以後，核與被上訴人所提林讚枝改建過程照片所拍攝時間（原審卷㈠第172-175頁）及證人吳博仁就其所拍攝照片及拍攝時間等證詞甚為接近。則被上訴人所提林讚枝建造系爭Ａ建物2樓過程之照片及其所示時間，暨證人吳博仁就其所拍攝照片及拍攝時間等證詞，應屬可信。即林讚枝於99年9月20日猶未搭建現況之第2層樓磚造水泥牆面建物，於99年10月26日改建為現況之第2層磚造建物，然紅磚裸露牆面猶未塗抹水泥等照片之情況，堪信屬實。另依林讚枝所述：伊上開修繕期間約10餘天，林何秀蘭現況建物蓋竣未久，約一、二個月，伊即進行修繕等語（原審卷第㈠第197頁），林何秀蘭所述：搭建成2樓，耗時約2週，其後將牆面抹平，合計約二、三週時間；林讚枝稱伊系爭建物現況蓋好約一、二個月，其即修繕，應無誤等語（原審卷㈠第151、199頁）。則可推算林讚枝應係於99年10月中旬開始改建或增建，而林何秀蘭將其原為鐵皮屋平房改建為1樓磚造水泥牆面房屋及增建2樓鐵皮屋之時間，應於99年8月以後。證人吳博仁就有關林何秀蘭開始搭建系爭Ｂ建物之期間之證詞，亦堪採信。
⑼林讚枝雖提出其與宜蘭工務段之林文騫及林鴻騫、立法委
員李慶華服務處主任黃奕仁於99年12月24日會勘現場紀錄，及舉證人黃奕仁、林文騫之證詞為據，抗辯其系爭Ａ建物之高度及面積於系爭租約生效前後均未增加云云。然經被上訴人之訴訟代理人指定就系爭Ａ、Ｂ建物範圍（以屋頂出簷覆蓋範圍為準）為測量，及林讚枝之訴訟代理人請求一併比對兩造簽訂系爭租約前委請測量之系爭Ａ、Ｂ建物占用土地面積，新北市瑞芳地政事務所於101年12月28日測量，並比對99年5月17日測量結果而繪製如附圖，可見至少林讚枝系爭Ａ建物於99年5月17日及101年12月28日2次測量時之情況，顯非相同。再查，鐵路局資料卷㈠第105頁照片所攝林讚枝之系爭Ａ建物原即有2樓紅色鐵皮建物，且比對原審法院履勘時之照片，顯示當時原即有紅色鐵皮2樓之系爭Ａ建物高度與面積，亦與現況2層樓磚造混凝土牆面之系爭Ａ建物一致，乃被上訴人之99年12月24日會勘現場紀錄，與以鐵路局資料卷㈠第105頁照片推論林讚枝係將系爭Ａ建物之2樓鐵皮屋改建為現況磚造混凝土牆面建物之結論不悖。從而，此99年12月24日會勘現場紀錄，尚不足推翻本院上開就上訴人構成系爭租約第5條第1項及第2項第2款之違約而得由被上訴人終止系爭租約情事之認定。
⑽本院經將被上訴人提出之空照圖囑託臺灣大學鑑定，據該
校103年7月18日校理字第0000000000號函復：「……就98年12月9日拍攝編號091209C-231及99年11月11日拍攝編號101111X-901航空照片，經判讀顯示新北市○○區○○段○○○○段0000000地號內建物，自98年12月9日至99年11月11日建物擴大約24平方公尺。但所附資料無法判讀地號內建物是否高度變更、搭建二層高違章建築」（本院卷第93-101頁）， 益徵 被上訴人所主張系爭Ａ、Ｂ建物有增建乙節非虛。林讚枝抗辯該判讀結果與附圖有所差異，應以實地測量之附圖為準云云，亦未可信。
㈣林讚枝於99年10月間改建或增建系爭Ａ建物現況之2樓，林
何秀蘭於99年8月間改建系爭Ｂ建物現況之1樓並增建現況之2樓，均已如上述。上訴人均已違反與被上訴人間之系爭租約第5條第1項及第2項第2款約定，依系爭租約第7條第6款約定，被上訴人自得終止系爭租約。被上訴人以上訴人均違反系爭租約第5條第2項第2款之約定為由，先後於101年2月24日以鐵企地字第0000000000號函及由宜蘭工務段於101年4月11日以宜工產字第0000000000號函，通知林讚枝自101年3月1日起終止系爭租約，及通知林何秀蘭自101年5月1日起終止系爭租約，並無不合。林何秀蘭雖抗辯系爭租約係宜蘭工務段於99年7月16日發函予其用印，再寄還宜蘭工務段，嗣被上訴人於99年9月1日將系爭租約寄予林何秀蘭，系爭租約應於99年9月1日始生效云云，固提出宜蘭工務段99年7月16日宜工產字第0000000000號函及系爭租約為證（核准文號為被上訴人99年9月1日鐵企地字第0000000000號）。然兩造係先於99年4月15日會勘系爭建物並作成「結論：㈠經現場勘查該房屋……，請申請人於文到7日內提送……等相關資料至宜蘭工務段轉請本局同意後再辦理承租事宜。㈡旨案房屋基地占用面積為求正確性，由本段函請瑞芳地政事務所辦理現地測量後面積為準，……」之會勘紀錄；嗣於99年7月16日將出租面積分別為66平方公尺及61平方公尺、租賃期間均自99年7月1日起至103年12月31日止及其他約定條款之系爭租約書分別送達上訴人，業如上述。林何秀蘭既已知悉系爭租約所有條款並簽署，則至遲應於其收受系爭租約後，即應遵守系爭租約條款，乃其旋於99年8月起，改建及增建系爭Ｂ建物，自屬違反系爭租約而構成被上訴人得終止之事由。此部分林何秀蘭之抗辯，無足憑採。被上訴人已終止系爭租約，並以系爭Ａ、Ｂ建物無權占有被上訴人管理之系爭土地為由，依民法第767條規定，請求林讚枝、林何秀蘭分別騰空遷讓及拆除系爭Ａ、Ｂ建物，將所占用如附圖「Ｂ案」所示
Ａ、Ｂ位置面積分別為44平方公尺、33平方公尺之土地返還被上訴人，核屬有據。
㈤按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。被上訴人終止系爭租約後，上訴人即屬無權占用系爭土地，其消極減免其應支付之代價而受有利益，致被上訴人受有損害，復無法律上之原因，被上訴人自得依民法第179條及第184條第1項前段規定，請求上訴人按月給付相當於租金之不當得利及侵權行為之損害賠償。其中金額及起算日為：
⑴兩造間系爭租約之租金額，依系爭租約第3條第1項約定「
當年公告地價及年租金率（5%）計算，每年租金……（營業稅外加）。1年2期以6個月為1期，由乙方於每年3月及9月底前，就各該期租金繳納通知書向甲方指定之帳號（郵政劃撥儲金帳號：……；戶名：交通部臺灣鐵路管理局沿線土地租金及使用補償金專戶）繳納；前項租金因公告地價或年租金率調整時，乙方應照調整之當月起按重新計算之租金繳納」（原審卷㈠第21頁）。而城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，上開規定於租用基地建築房屋準用之。所謂土地價額，依法定地價；土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價；公有土地，以公告地價為申報地價，免予申報，土地法第97條第1項、第105條、土地法施行法第25條、土地法第148條及平均地權條例施行細則第21條分別定有明文。
系爭Ａ、Ｂ建物所坐落之系爭土地，其公告地價自99年至101年均為每平方公尺4,211元，有系爭土地公告現值及公告地價查詢表可憑（原審卷㈠第18頁）。被上訴人主張為計算上訴人相當於租金之不當得利與侵權行為損害賠償金額之基礎，即林讚枝及林何秀蘭無權占用之系爭土地面積分別為44平方公尺及33平方公尺，按公有土地申報地價5%計算，林讚枝為772元、林何秀蘭為579元。本院審酌系爭土地鄰近雙溪火車站，林何秀蘭所有之新北市○○區○○路○○號房屋尚開設餐廳，交通及生活機能便利，有原審法院勘驗筆錄及照片可參。且「以當年公告地價及年租金率（5%）計算」之標準，復為兩造系爭租約原本約定之租金給付基準。是被上訴人請求就上訴人所占用之系爭土地面積按申報地價之年息5%計算上訴人應給付被上訴人之相當於租金之不當得利及侵權行為損害賠償金額，應屬適當。⑵有關被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利及侵
權行為損害賠償之起算時點及遲延利息部分：按終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取（最高法院83年度台上字第2806號判決要旨參照）。是於租賃契約終止後，因兩造就租賃契約是否終止尚有爭執，承租人仍以租金名義給付，出租人非不能以相當於租金之不當得利名義收取，出租人當有按時收取之協力義務，不得藉拒絕受領，而陷承租人於遲延責任。又清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之；提存應於清償地之法院提存所為之；提存後，給付物毀損、滅失之危險，由債權人負擔，債務人亦無須支付利息，或賠償其孳息未收取之損害；在債權人遲延中，債務人無須支付利息，民法第315條、第234條、第326條、第327條、第328條及第238條分別定有明文。另清償提存後，依提存法第18條規定意旨，即發生債之關係消滅之效力。經查：
①林讚枝已於101年3月21日以繳納租金（含營業稅）名義
給付被上訴人逾上開被上訴人主張101年3至6月份相當於租金之不當得利（含營業稅）7,296元，被上訴人亦已收取，並認此部分為「土地使用補償金」而非「租金」，已如上述。且此部分給付已足抵償被上訴人所主張101年3至6月份相當於租金之不當得利及侵權行為損害賠償之金額（含被上訴人主張之每月營業稅39元），則林讚枝與被上訴人間此部分相當於租金之不當得利與侵權行為損害賠償之債之關係，已因林讚枝之清償及被上訴人之受領而消滅，林讚枝就此不負遲延給付責任，無庸支付遲延利息。又林何秀蘭於101年4月6日繳納101年度1至6月份租金6,742元（含營業稅），經被上訴人收取，亦如上述。且此部分給付已足抵償系爭租約所約定101年1至4月份之租金及被上訴人所主張101年5至6月份相當於租金之不當得利金額與侵權行為損害賠償之金額（含被上訴人主張之每月營業稅29元），則林何秀蘭與被上訴人間此部分相當於租金之不當得利及侵權行為損害賠償之債之關係，亦因林何秀蘭之清償及被上訴人之受領而消滅，林何秀蘭就此不負遲延給付責任，無庸支付遲延利息。
②被上訴人有關上訴人應給付自101年7月1日起相當於租
金之不當得利及侵權行為損害賠償之主張，其前已先後以101年9月20日宜工產字第0000000000號函、同年10月11日宜工產字第0000000000號函知上訴人「101年下期土地使用補償金之開立時間未到，俟本局繳費通知書寄達台端後再自行前往郵局繳納」、「台端未繳還土地期間，本局將依民法第179條不當得利之規定追收土地使用補償金至繳還土地止，謹先敘明，俟本局繳費通知書寄達台端後再前往郵局繳納」等旨（原審卷㈠第88、225頁）。是有關被上訴人所主張其後相當於租金之不當得利及侵權行為之損害賠償，其債權固於每段期間經過即已成立，然究於何時請求給付即何時「開立繳費通知書寄達」，尚屬不確定，性質上即屬不定期債務，債務人自得隨時清償。而林讚枝於101年9月13日以存證信函附具金額為7,296元之郵政匯票寄予被上訴人欲繳納101年度7至12月份之租金（含營業稅），經宜蘭工務段於101年9月20日以林讚枝與被上訴人間已無租賃關係而退還該匯票，並函知林讚枝有關101年下期（指7至12月份）之土地使用補償金，因開立時間未到，俟被上訴人寄送繳費通知書後再前往郵局繳納；林讚枝遂於101年9月27日向被上訴人所在地之臺灣臺北地方法院聲請以被上訴人為提存物收取權人而將上開金額以101年7至12月份租金名義辦理清償提存；林何秀蘭於101年9月26日郵寄票載金額為6,878元之郵政匯票予被上訴人，欲繳納101年度7至12月份之租金（含營業稅），經宜蘭工務段於101年10月11日以林何秀蘭與被上訴人間已無租賃關係而退還該匯票，並函知經被上訴人寄送追收土地使用補償金之繳費通知書後再前往郵局繳納，林何秀蘭遂於101年10月15日向臺灣臺北地方法院聲請以被上訴人為提存物收取權人為被上訴人而將上開金額以101年7至12月份租金名義辦理清償提存等情，業如上開認定。被上訴人於102年1月開立101年7至12月份「土地使用補償金」繳納通知單予林何秀蘭，林何秀蘭已於102年2月4日繳納，亦有該繳納通知單及被上訴人出具之統一發票可憑（原審卷㈡第23-24頁）。上訴人就其所寄郵政匯票及嗣後提存之此部分土地使用代價，既均已足抵償被上訴人所主張101年7至12月份相當於租金之不當得利及侵權行為之損害賠償金額（含營業稅），則被上訴人就該使用土地代價之給付，亦負有受領之協力義務。乃被上訴人將該郵政匯票退回，依民法第234條、第238條及第328條規定，應自其拒絕受領時起負遲延責任。而上訴人就該部分給付，與被上訴人間之不當得利及侵權行為損害賠償債務關係，則已因清償提存而消滅，並不負遲延給付之責任，亦無庸支付遲延利息。
③有關被上訴人請求上訴人給付自102年1月起至渠等騰空
遷出拆除系爭Ａ、Ｂ建物及返還土地之日止相當於租金之不當得利及侵權行為損害賠償，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至其騰空拆除建物及返還土地之日止，按年息5%計算之利息部分：有關被上訴人請求上訴人給付自102年1月起至渠等騰空遷出拆除系爭Ａ、Ｂ建物及返還土地之日止相當於租金之不當得利及侵權行為損害賠償，經上訴人之訴訟代理人於原審法院最後言詞辯論期日表示僅提存租金至101年年底，核與上開上訴人提存資料相符。是上訴人並未給付自102年1月1日起之相當於租金之不當得利及侵權行為損害賠償，則被上訴人此部分請求，核屬有據。惟有關被上訴人尚請求上訴人給付自起訴狀繕本送達之翌日起至其騰空拆除建物及返還土地之日止，按年息5%計算之利息部分，被上訴人有關上訴人應返還相當於租金之不當得利及侵權行為損害賠償之主張，其性質屬不定期債務，且給付期前之催告，並不發生催告效力。被上訴人係於101年9月27日提起本訴，經原審法院於101年10月11日送達起訴狀繕本予上訴人收受，有送達證書可憑（原審卷㈠第29-30頁），斯時其以起訴狀就102年1月1日起至上訴人騰空拆除建物及返還土地之日止所可能發生相當於租金之不當得利及侵權行為損害賠償之將來債權所為催告，即不生催告之效力。此部分被上訴人對上訴人相當於租金之不當得利及侵權行為損害賠償債權，既屬不定期債權，且未經催告，上訴人自不負遲延責任。此部分被上訴人主張上訴人應按法定利率給付利息，核屬無據。
⑶被上訴人另請求上訴人應給付5%之營業稅部分：按「在中
華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅」、「營業稅之納稅義務人如下：一、銷售貨物或勞務之營業人」、「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務」、「營業稅稅率，除本法另有規定外，最低不得少於百分之五，最高不得超過百分之十；其徵收率，由行政院定之」、「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額」，加值型及非加值型營業稅法第1條、第2條第1款、第3條第2項前段、第10條及第14條分別定有明文。是銷售貨物或勞務之營業人固為營業稅之納稅義務人，然依其消費稅之性質及量能課稅原則，營業稅額係營業人銷售貨物或勞務時，應依規定向消費者收取。又「按統一發票使用辦法第四條第二十八款規定，營業人取得賠償收入得免用或免開統一發票，係因該項收入非屬營業人銷售貨物或勞務之收入，不在營業稅課稅範圍，爰乃明定得免開統一發票。本案基隆港務局出租代管國、省有關土地之租金及手續費等收入，應依營業稅法第三條第二項及第四項規定報繳營業稅，前經本部75/12/26台財稅第0000000號函釋在案，至其因土地為人占用，所收取之『土地使用補償金』，核屬兼具補收租金性質，應依主旨辦理」，為財政部88年8月26日台財稅字第000000000號函釋（營業、印花、證券交易、期貨交易稅法令彙編（90年版）第34-35頁）。政府機關向土地占用人收取之「土地使用補償金」，仍應開立統一發票，課徵營業稅。則被上訴人主張林讚枝及林何秀蘭每月應分別給付被上訴人營業稅額39元（772元×5%＝39元）及29元（579元×5%＝29元），於102年1月起至上訴人騰空拆除系爭建物及返還土地之日止，均屬有據，應予准許。至被上訴人請求林讚枝自101年3月1日起、林何秀蘭自101年5月1日起，均至101年12月31日止之營業稅額，則已因上訴人前所繳納及因清償而提存之金額，均已包含營業稅額，上訴人均已給付該部分被上訴人得請求之營業稅額，此部分被上訴人營業稅額之請求，即屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條規定，請求林讚枝應自坐落系爭土地如附圖「Ｂ案」所示Ａ位置其上之系爭Ａ建物騰空遷讓，並拆除系爭Ａ建物，將該建物所占用土地返還被上訴人；林何秀蘭自坐落系爭土地如附圖「Ｂ案」所示Ｂ位置其上之系爭Ｂ建物騰空遷讓，並拆除系爭Ｂ建物，將該建物所占用土地返還於被上訴人；請求上訴人給付相當於租金之不當得利及侵權行為損害賠償，就林讚枝部分，於自102年1月1日起至其騰空遷出、拆除系爭Ａ建物並返還所占用土地之日止，按月給付811元（772元＋39元＝811元）之範圍；就林何秀蘭部分，於自102年1月1日起至其騰空、遷出、拆除系爭Ｂ建物並返還所占用土地之日止，按月給付608元（579元＋29元＝608元）之範圍，均屬有據，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額予以宣告准、免假執行，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國104年5月13日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官周群翔法官王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月13日
書記官余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。