臺灣桃園地方法院100年度訴字第1081號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第1081號刑事判決

裁判日期：民國101年03月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第1081號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告許條楓選任辯護人羅美鈴律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9299號），本院判決如下：
主文許條楓轉讓第三級毒品，處有期徒刑拾月。又意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年柒月，扣案如附表二編號一至編號十一及附表三編號一、編號二所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳年，扣案如附表二編號一至編號十一及附表三編號一、編號二所示之物均沒收。
事實許條楓明知愷他命（即Ketamine，又稱K他命）係毒品危害防
制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得轉讓、販賣或意圖販賣而持有之，先於民國100年1月間某日某時許，在桃園縣中壢市凱悅KTV，基於轉讓第三級毒品之犯意，無償轉讓1小包（重量不詳）愷他命予 彭子歡 施用1次。復於
100年2月6至7日間某日、2月中旬間某日、2月25日，在桃園縣中壢市○○○路家樂福1樓停車場，受真實姓名、年籍不詳綽號「 正偉 」之成年男子之託，分別收受愷他命約2公斤、3公斤、2公斤共3次予以保管持有，嗣於100年3月上旬某日，「正偉」至許條楓位於桃園縣中壢市○○街○○○號2樓
202室租屋處，囑託許條楓以每包1.1公克分裝 上開愷 他命，再以每包新臺幣(下同)300至400元價格販賣予不特定人，許條楓並可於每販出100公克愷他命後抽成5,000元，許條楓遂萌生販賣圖利之犯意，將上 開愷他 命分裝成小袋，再伺機販賣予不特定人牟利，嗣於100年3月8日下午4時30分許，在桃園縣中壢市○○街○○○號前，因行跡可疑，為警攔檢，並於許條楓身上扣得如附表一所示之物，嗣經許條楓同意，分別在許條楓位於桃園縣中壢市○○街○○○號2樓202室及桃園縣中壢市○○街○○○巷○○號租屋內扣得如附表二及附表三所示之物，始悉上情。
案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由證據能力部分：
本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含被告許條楓之自白供述、物證、書證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，亦未曾提出關於證據能力之聲明異議（見本院100年度訴字第1081號卷第31頁），本院認引為證據為適當；至本件認定事實所引用之卷內其餘所有文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人未主張排除前開文書證據及物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，且均與本案具關連性，故上揭文書證據及物證，均有證據能力，合先敘明。
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據被告許條楓迭於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見100年度偵字第9299號卷第19頁、第97頁；本院10
0年度訴字第1081號卷第53頁），並經證人即受轉讓毒品者彭子歡於檢察官偵查中證述屬實（見100年度偵字第9299號卷第
119頁），復有桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索同意書等件附卷可稽，且有附表二及附表三等物扣案可資佐證。而扣案如附表二編號1所示之白色晶體經送鑑定後，檢出確均含第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重6594.51公克，驗前總純質淨重6271.61公克，因鑑驗用罄0.38公克，驗餘總淨重6357.8公克。），檢出確含第3級毒品愷他命成分，此有內政部警政署刑事警察局100年4月9日刑鑑字第1000046293號鑑定書附卷可憑（見100年度偵字第9299號卷第
110頁）；準此，被告所持有之白色晶體，確為第三級毒品愷他命，且純質總淨重為6271.61公克，已達毒品危害防制條例第11條第5項犯罪構成要件所定的純質淨重20公克標準。綜上事證，足認被告之自白確與事實相符。從而本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
論罪科刑部分：
㈠按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及
持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行。本件被告許條楓本係受「正偉」之託持有第三級毒品愷他命，嗣因「正偉」託其分裝販賣，復見有利可圖，乃另行起意欲藉出售第三級毒品愷他命予以牟利，核其所為，分別係違反毒品危害防制條例第8條第3項、第5條第3項之轉讓第三級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品（且純質淨重逾20公克）之行為，已為意圖販賣而持有之高度行為吸收，故不另成罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。就被告所犯轉讓第三級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪部份，被告自偵查中至審判時均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
㈡爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而轉讓毒品，毒害他
人，又被告正值青年，竟不思循規蹈矩正常生活，竟不思正途營生，竟受友人託付持有扣案之毒品，嗣又萌生販賣侔利之犯罪動機，甚為可訾，且扣案毒品之數量甚鉅，若販出將助長毒品氾濫，危害國民身心非微，影響社會層面至深，實屬不該，惟考量被告所轉讓毒品之次數及其持有之毒品尚未販售予任何人，其行徑尚未對社會及國民健康造成實際之危害，且被告於偵審期間均坦承上開犯行，顯見其等尚知所悔悟，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。
㈢至被告之辯護人雖主張被告犯後態度良好，其年輕視淺，誤罹
重典，且無犯罪前科，素行良好，請求緩刑之宣告等語。然查，被告雖無前科，且於偵、審中均自白犯罪，惟本院已就此等情事予以考量並從輕量刑，而被告所犯毒品危害防制條例第8條第3項、第5條第3項之轉讓第三級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，其法定本刑分別為3年以下有期徒刑及3年以上有期徒刑，尚得併科30萬元及300萬元之罰金，係屬侵害社會法益之重罪，且被告為本件犯罪時，已年近30歲，亦非年少無知之人，況扣案之第三級毒品數量總毛重達6594.51公克，驗餘總淨重達6357.8公克，數量甚鉅，如經被告販售他人牟利，將嚴重戕害他人身心健康及嚴重破壞社會治安，犯罪情節非輕，實有令被告實際接受刑罰執行，以收制裁、警惕之效之必要，自不宜宣告緩刑，附此敘明。
㈣沒收部分：
⒈末按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第
1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第
三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、96年台上字第884號判決意旨參照）。從而，扣案如附表二編號1之第三級毒品愷他命，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之，至已鑑驗耗損之第三級毒品愷他命，因已滅失，毋庸再予宣告沒收。
⒉又扣案如附表二編號2所示用以包裝毒品之包裝袋，均具有防
止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於持有、販賣，係供被告所為意圖販賣而持有第三級毒品犯行所用之物；如附表二編號3至編號10所示之物，係被告用以為秤重、分裝用供售予他人之用；如附表二編號11所示之物（不含SIM卡，該申登人為TANGLINING，非被告所有之物，有門號申登查詢資料1份在卷可佐，見本院100年度訴字第1081號卷第35頁），則係用以供聯絡「正偉」所用之物，是如附表二編號2至編號11所示之物均為被告所有、供犯本件意圖販賣而持有第三級毒品之罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以沒收。
⒊另扣案如附表三編號1、編號2所示之物，均係「正偉」所交
付予被告之行動電話（均不含SIM卡，蓋該申登人均非被告，非被告所有之物，此有門號申登查詢資料各1份在卷可佐，見本院100年度訴字第1081號卷第36頁以下），擬持之聯絡販毒事宜，然尚無證據證明被告確已持之聯絡轉售毒品，是以，核其性質均屬刑法第38條第1項第2款之預備供犯罪所用之物，亦應依法宣告沒收之。
⒋末按「沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑
而同時宣告之。查本件被告於100年3月8日下午4時30分許遭警查獲時所扣案如附表一所示之物，被告供稱均係其所有，供自己所犯施用第三級毒品所用之物，而被告為警察查獲後，經其同意採尿液檢驗，亦顯示愷他命陽性反應（見100年度偵字第9299號卷第106頁），是該等扣案物品自與本件被告被訴意圖販賣而持有第三級毒品之犯行無關，自無從於本案併為沒收之諭知。至附表二編號12及附表三編號3所示之物，雖為被告所有，惟且依卷內證據尚無法證明該等扣案物與被告本件轉讓毒品或意圖販賣毒品之犯行間有何關聯，自不應為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官陳睿明到庭執行職務中華民國101年3月14日
刑事第十四庭審判長法官鍾雅蘭
法官楊麗文法官張永輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張良煜中華民國101年3月14日附表一（在桃園縣中壢市○○街○○○號前）┌──┬────────────────┬───────┐│編號│品名│數量│├──┼────────────────┼───────┤│1│愷他命│驗前毛重0.51公││││克，驗前純質淨││││重0.26公克，因││││鑑驗用罄0.07公││││克，驗餘淨重0.││││20公克。│├──┼────────────────┼───────┤│2│用以包裝前開愷他命毒品之包袋袋│1包（袋重0.24││││公克）│└──┴────────────────┴───────┘附表二（桃園縣中壢市○○街○○○號2樓202室內）┌──┬────────────────┬───────┐│編號│品名│數量│├──┼────────────────┼───────┤│1│愷他命│驗前總毛重6594││││.51公克，驗前││││總純質淨重││││6271.61公克，││││因鑑驗用罄0.38││││公克，驗餘總淨││││重6357.8公克。│├──┼────────────────┼───────┤│2│用以包裝前開愷他命毒品之包袋袋│592包（袋共重││││246.33公克）│├──┼────────────────┼───────┤│3│含硫酸納成份之白色粉末│3包（驗前毛重││││3158.07公克，││││因鑑驗用罄1.95││││公克，驗餘淨重││││2977.52公克）│├──┼────────────────┼───────┤│4│電子磅秤│4台│├──┼────────────────┼───────┤│5│研磨碗│1組│├──┼────────────────┼───────┤│6│藥鏟│2支│├──┼────────────────┼───────┤│7│4號夾鍊袋│420個│├──┼────────────────┼───────┤│8│7號夾鍊袋│50個│├──┼────────────────┼───────┤│9│9號夾鍊袋│24個│├──┼────────────────┼───────┤│10│小夾鍊袋│2350個│├──┼────────────────┼───────┤│11│NOKIA牌行動電話（不含門號091792│行動電話1支│││7464號SIM卡）││├──┼────────────────┼───────┤│12│房屋租賃契約│1紙│└──┴────────────────┴───────┘附表三（桃園縣中壢市○○街○○○巷○○號內）┌──┬────────────────┬───────┐│編號│品名│數量│├──┼────────────────┼───────┤│1│NOKIA牌行動電話（不含門號098104│行動電話3支│││0743、0000000000、0000000000、0││││000000000號SIM卡）││├──┼────────────────┼───────┤│2│SONYERISSON牌行動電話（不含門號│行動電話1支│││0000000000號SIM卡）││├──┼────────────────┼───────┤│3│現金│25,600元│└──┴────────────────┴───────┘附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第8條第3項、第5條第3項毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。