裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年訴字第120號刑事判決
裁判日期：民國91年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決九十年度訴字第一二О號
公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○男三指定辯護人本院公設辯護人戊○○被告丙○○男二選任辯護人 邱川崎 律師右列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第三三０八號），本院判決如左：
主文乙○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
丙○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、乙○○於民國八十八年四月二十二日，因犯偽造文書罪，經本院判處有期徒刑九月確定，於同年十二月十一日執行完畢；猶不知悔改，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於八十九年五月十八日、同年月二十日及二十三日，在嘉義市○○路○段○○○巷巷口，連續三次轉讓第二級毒品安非他命予丙○○施用。又丙○○於八十四年九月十四日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑三月確定，於八十五年一月二十六日執行完畢；亦不知悛悔，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於八十九年四月初某日、同年月十日、二十日及同年五月二十一日，在上開巷口，連續四次轉讓第二級毒品安非他命予乙○○施用。嗣於同年五月二十五日下午一時三十分許，經警在嘉義市○○路、北門路口實施臨檢盤查時，查獲乙○○持有第二級毒品安非他命毛重約零點二公克、玻璃球吸食器一支、斜削吸管一支、注射針筒二支等物（均已於另案沒收銷毀），始獲悉上情，並由乙○○配合嘉義市警察局保安隊員警查緝毒品而撥打電話聯絡丙○○，佯稱欲向其借取第二級毒品安非他命一小包，丙○○於接獲上開電話後，隨即基於上開同一概括犯意，於同日下午二時二十分許，駕駛車號00—六七二八號自小客車，攜帶第二級毒品安非他命一包（淨重零點八二公克，起訴書誤載為一公克）前往嘉義市○○路、長安街口準備將毒品交予乙○○時，為警當場查獲而未遂，並扣得第二級毒品安非他命一包（已另案沒收）。
二、案經嘉義市警察局報請嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、前揭被告等轉讓第二級毒品安非他命之事實，業據被告乙○○、丙○○分別於本院審理中坦承：「（問乙○○：你於警訊時說，八十九年初某日、四月二十日、五月二十一日等三次是向丙○○買毒品？）答：不是，時間那是我跟丙○○借的時間，不是買的時間，地點也是我說的，所說數量那只是大約說一下，不一定是我跟丙○○拿的數量。（問丙○○：乙○○跟你要過四次安非他命？每次數量？）答：是的，每次大約吸食三至五次的的數量。」（本院九十一年十月三十日訊問筆錄）、「（問被告二人：起訴書所載時間，是否你們二人有互相提供安非他命給對方？）被告均答：是的。我們之間沒有金錢買賣。（問乙○○：你給丙○○幾次安非他命？）答：三次。（問丙○○：你給乙○○幾次安非他命？）答：我給乙○○四次。（問被告二人：時間為何？）被告均答：給的時間就是警訊所述之時間，我們沒有藥會跟對方互通有無。等我們以後有毒品之後，就會還給對方。」（本院九十一年十二月十一日訊問筆錄）等情不諱，復有扣案之安非他命一包可資佐證，該包安非他命經送請鑑驗結果，確屬第二級毒品安非他命成分無訛（淨重零點八二公克，包裝重零點二六公克），有法務調查局檢驗通知書一紙附卷可考，被告等轉讓第二級毒品安非他命事證明確，依法應予論科。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第二條規定之毒品，被告等竟將安非他命轉讓予他人。核其等所為，均係犯該條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。至被告等於轉讓前持有第二級毒品之低度行為，已為轉讓之高度行為吸收，不另論罪。公訴人雖認被告等於前揭時地係以每次一千元至二千元不等代價，互相販賣第二級毒品安非他命一小包予對方，所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪云云，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，且該證據於訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而僅有合理懷疑存在時，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定。經查被告乙○○、丙○○固於警訊中指稱其曾向對方購買安非他命，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）訊問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。則被告在警訊之自白如係出於不正之方法，且司法警察（官）對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序已有瑕疵，無法擔保訊問程序之合法正當，即難謂其於警訊自白之筆錄有證據能力。卷查被告乙○○、丙○○對其等於警訊自白之筆錄，堅詞爭執係出於不正之方法，並否認其自白之真實，被告丙○○稱：「警察先寫好筆錄，拿錄音帶出來錄音，要我照著寫好的筆錄唸，警員唸到販賣的部分，我說我沒有販賣，他們就打我，我就照著唸」（本院九十年七月二十五日訊問筆錄）、乙○○稱：「警訊時我說沒有販賣安非他命給丙○○，我說沒有，他們就把錄音帶（機）關掉」（本院九十年七月二十五日訊問筆錄）、「我當時是打電話給綽號『過敏』出來，警察等『過敏』一陣子沒有來，就說要我交出一個人來，我交出被告丙○○，我那時跟丙○○說我要跟他借安非他命。警察說我交出一個人來才要放我走」（本院九十年七月二十五日訊問筆錄）及證人即與被告乙○○一同被警方查獲之丁○○證稱：「警察說要他交人，才要放他走」（本院九十年六月十三日訊問筆錄）等情，亦據證人即嘉義市警察局第二分局後湖分局警員甲○○到庭自承：「我們是先寫好筆錄後，才拿筆錄給被告確認、錄音」（本院九十年五月十六日訊問筆錄），是其等警訊筆錄之製作程序均有瑕疵，難以擔保訊問程序之合法正當，已可認定。綜上所述，被告等所稱其等於警訊自白之筆錄係出於不正之方法，應屬可信，該等警訊筆錄之自白即均無證據能力，不足採為被告等有罪之證據。另訊之被告丙○○：「（問：為何你後來跟檢察官說，查獲當天乙○○打電話跟你說要毒品，你才打電話跟 阿敏 買？）答：移送時警察叫我這樣跟檢察官說的，要我交出阿敏之人，我才可以脫罪，所以檢察官那裡，我也要照警訊筆錄說。（問：查獲那天安非他命你是否已經交給乙○○？）答：還沒有。還在我那裡就被查獲。」此後，被告二人於本院審理中即皆否認與對方有安非他命之金錢交易，其前揭所述何者為真，已無從查證，又被告丙○○固亦於檢察官偵訊中供稱「乙○○打電話要買毒品」之語，然其等既均陳稱警訊時警方以供出毒品來源即可脫罪為誘因，依前開轉折以觀，其供稱當時欲以此脫罪等情，並非無此可能，要難憑其於檢察官偵訊中一度可能含有其他目的之自白而採為認定本件事實之基礎。參以被告等均供承吸食之安非他命為二人合資向綽號「阿敏」之男子購買，其等就交易方式、地點、次數、所購買數量及金額等皆大致相符，應屬可信，其等於毒品告罄之際，互通有無，於下次合資購買時再行歸還，亦甚符常情。此外，本院復查無其他足以認定被告乙○○、丙○○提供安非他命予對方係含有對價關係之補強證據，綜合全部卷證資料，對於公訴人所指被告等連續以一千元至二千元不等之代價販賣第二級毒品安非他命予對方部分，客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，依前揭證據法則說明，應作有利被告等之認定，即被告等僅無償連續轉讓安非他命予對方而無販賣圖利之事實。又販賣與轉讓第二級毒品行為之區分僅在於行為人有無得利，其基本社會事實相同，爰變更公訴人此一部分之起訴法條。查被告丙○○最後一次轉讓第二級毒品之犯行，係因乙○○為協助警察辦案而向被告佯稱需要二千元之安非他命，被告依約攜帶安非他命前來，實已著手實施轉讓毒品之行為，而應論以未遂犯。被告丙○○自八十九年四月初起至同年五月二十一日四次轉讓安非他命既遂及最後一次轉讓安非他命未遂，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，均應依連續犯論以轉讓第二級毒品安非他命既遂一罪，並加重其刑；被告乙○○先後轉讓安非他命多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，應依刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。又被告乙○○於民國八十八年四月二十二日，因犯偽造文書罪，經本院判處有期徒刑九月確定，於同年十二月十一日執行完畢；被告丙○○於八十四年九月十四日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑三月確定，於八十五年一月二十六日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可按，其等於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應各依刑法第四十七條之規定加重其刑。爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、所造成危害、所轉讓毒品次數及數量、犯罪後於本院審理時均坦認犯罪，態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之安非他命一包（淨重零點八二公克）及其包裝（重零點二六公克），均已於另案沒收，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官黃正雄到庭執行職務中華民國九十一年十二月二十五日
臺灣嘉義地方法院刑事第一庭
審判長法官夏金郎
法官劉瓊雯法官陳俞婷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
中華民國九十一年十二月三十日
書記官李彩娥附錄法條毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。