臺灣高雄地方法院100年度審訴字第3779號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年審訴字第3779號刑事判決

裁判日期：民國101年03月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決100年度審訴字第3779號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林淑芬選任辯護人葉婉玉律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第20080號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文林淑芬持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月，扣案如附表一所示之物均沒收銷燬，扣案如附表二、附表三編號3所示之物均沒收。又持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，扣案如附表三編號1、2所示之物均沒收銷燬。應執行有期徒刑拾月，扣案如附表一、附表三編號1、2所示之物均沒收銷燬，扣案如附表二、附表三編號3所示之物均沒收。
事實
一、林淑芬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有（亦不得持有達純質淨重20公克以上）或施用，亦明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為同條例所明文列管之第三級毒品，不得持有達純質淨重20公克以上，竟仍基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、施用第二級毒品甲基安非他命，及持有第三級毒品愷他命達純質淨重20公克以上之犯意，於民國100年6月14日下午6時許以電話與 崔朝明 （所涉販毒部分另經本院以100年度重訴字第53號判決判處有期徒刑5年，並與他罪合併定應執行有期徒刑12年6月，併科罰金新臺幣《下同》13萬元，尚未確定）聯絡，約定以20萬元之代價向崔朝明購買甲基安非他命及愷他命後，林淑芬即交付20萬元予其胞弟 林瑞宏 （尚無明確事證可資認定其與林淑芬為本件共同正犯，詳後述），指示林瑞宏前去向崔朝明購買，林瑞宏依指示於同日夜間11時許，在位於高雄市○○路○○號之歐悅汽車旅館內，以20萬元之代價向崔朝明同時購入純質淨重略多於如附表一所示數量之甲基安非他命及如附表二所示之愷他命後，將之轉交予林淑芬，林淑芬即以此方式非法持有之；林淑芬並於100年
6月29日中午12時5分許為警採尿時回溯96小時內某時（不含公權力拘束期間），在其位於屏東縣屏東市廣興44之2號住處房間內，自上開購入之甲基安非他命中取出部分數量（重量不詳），以置於錫箔紙上及扣案如附表三編號3所示之吸食器2支內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命
1次（其所犯施用第二級毒品部分，業經本院以100年度毒聲字第802號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於100年11月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第4275號為不起訴處分確定）。嗣於100年6月29日上午11時許，因警偵辦毒品案件，持搜索票前往其上開住處執行搜索而查獲，並當場扣得其上開購入且施用後剩餘之如附表一所示甲基安非他命共25包（驗前淨重合計46.67公克，驗前純質淨重合計27.01公克，驗後淨重合計46.389公克）、如附表二所示之愷他命共
8包（驗前淨重合計25.49公克，驗前純質淨重合計20.806公克，驗後淨重合計25.463公克）及如附表三編號3所示之吸食器2支，復採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、林淑芬明知甲基安非他命、MDMA均係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有，竟另基於持有第二級毒品之犯意，於100年6月29日上午7時許，在位於高雄市○○路、建國路口之大帑殿KTV，向真實姓名年籍不詳綽號「蕾蕾」之成年女子，以每顆500元之代價，同時購入如附表三編號1、2所示含有MDMA成分之淺藍色圓形錠劑2顆（驗前淨重0.
562公克，驗後淨重0.469公克）及含有甲基安非他命成分之粉橘色圓形錠劑1顆（驗前淨重0.365公克，驗後淨重0.
186公克）而非法持有之。嗣於100年6月29日上午11時許，因警偵辦毒品案件，持搜索票前往其上開住處執行搜索而查獲，並當場扣得如附表三編號1、2所示之物，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告林淑芬所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人、辯護人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第27
3條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、上開犯罪事實，均據被告坦承不諱，而扣案如附表一、二所示之晶體、粉末共33包，經檢驗結果，確分別含有甲基安非他命、愷他命之成分（驗前、驗後之淨重、純度、驗前純質淨重分別詳如附表一、二所示）；扣案如附表三編號1、編號2所示之淺藍色圓形錠劑2顆、粉橘色圓形錠劑1顆，經檢驗結果，則確分別含有MDMA、甲基安非他命之成分（驗前淨重、驗後淨重均詳如附表三編號1、2所示）等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年9月20日編號00000-00號至00000-00號、100年8月2日編號00000-000號至00000-000號檢驗報告、高雄市立凱旋醫院100年8月19日濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可參（見臺灣高雄地方法院檢察署《下稱高雄地檢署》100年度偵字第20080號卷《下稱偵卷》第23至26、47至70、72頁）。此外，復有高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品照片9張、高雄地檢署檢察官100年度毒偵字第4275號不起訴處分影本1份在卷可稽（見高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字第1000015803號卷《下稱警卷》第17至20、52至56頁、本院100年度審訴字第3779號卷《下稱審訴卷》第134頁），且有如附表一至三所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據。本件事證明確，被告上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上、持有第二級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命、MDMA均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，愷他命則為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所稱之第三級毒品，均不得施用、持有。次按向來實務見解認為持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪，惟98年5月20日毒品危害防制條例第11條修正後，除已將持有毒品種類作為處罰依據，亦將持有毒品行為依數量多寡分別處罰，顯見立法者有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，而據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔，是行為人持有毒品數量達法定標準以上者，自較之於僅持有少量毒品之不法內涵高，法定刑亦隨之提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，該行為之不法內涵亦已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥以往之見解，置行為與刑度之輕重於不顧，而應本諸行為不法內涵高低為判斷標準，認其施用之低度行為應為持有之高度行為所吸收，方屬妥適（最高法院10
0年度臺上字第3834號判決要旨參照）。
(二)就犯罪事實一部分：是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，意在供己施用，其施用之低度行為應為持有逾量毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，為為想像競合犯，應從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨雖未就被告上開持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行起訴，然此部分與已起訴之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行間，屬想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
(三)就犯罪事實二部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告同時持有二種第二級毒品部分，係一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，僅論以一罪。
(四)被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告明知國家查緝毒品之禁令，猶非法持有甲基安非他命、愷他命及MDMA，其中持有晶體狀、晶體粉末狀之甲基安非他命及愷他命之純質淨重更分別達27.01公克、20.806公克，數量甚大，危害社會治安程度非輕；另念其於此之前並無因犯罪經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，且其所持有之第二、三級毒品均係供己施用，犯後復坦承全數犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。至辯護人固請求量處被告得易科罰金之刑度並諭知緩刑云云，然本件被告持有之毒品數量非少，且依被告於本院審理中之供述，其施用甲基安非他命之數量大約係2個月施用1車（指約37公克）等語（見偵卷第6頁、審訴卷第16頁反面），足認被告染有施用毒品之惡習，則依現存卷證觀之，尚難認定被告已無再犯之虞而得宣告緩刑，辯護人此部分之主張尚屬無據，附此敘明。
(五)沒收銷燬及沒收部分：
1、扣案如附表一所示之晶體共25包，均含有甲基安非他命成分；附表三編號1、編號2所示之淺藍色圓形錠劑2顆、粉橘色圓形錠劑1顆，則分別含有甲基安非他命、MDMA成分等情，業經鑑定無訛，有前述高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，且如附表一所示之各該包裝袋因殘留微量甲基安非他命，無析離之實益，應視為毒品之一部分，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，如附表一所示之甲基安非他命共25包（含包裝袋）在被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及定執行刑項下；如附表三編號1、2所示之MDMA、甲基安非他命在被告所犯持有第二級毒品罪及定執行刑項下宣告沒收銷燬。至因鑑驗而耗損之甲基安非他命、MDMA，業經滅失，爰不為沒收銷燬之諭知。
2、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號判決意旨參照）。準此，本件扣案如附表二所示之晶體、粉末共8包，均含有愷他命成分乙節，業經鑑定無訛，有前述高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可稽，且如附表二所示之各該包裝袋因殘留微量愷他命，無析離之實益，應視為毒品之一部分，依刑法第38條第1項第1款規定，在被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，既與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，論以想像競合犯，自應在其所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪項下宣告沒收）及定執行刑項下宣告沒收。至因鑑驗而耗損之愷他命，業經滅失，爰不為沒收之諭知。
3、扣案如附表三編號3所示之吸食器2支，為被告所有，且為供被告施用甲基安非他命（與如附表一所示甲基安非他命同時購入者）所用之物乙節，業據被告供述在卷（見審訴卷第
132頁），則上開吸食器2支自應依刑法第38條第1項第2款前段規定，在被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（被告所犯施用第二級毒品部分，既經持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所吸收，自應在其所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪項下宣告沒收）及定應執行刑項下宣告沒收。
4、至扣案如附表三編號4、5所示之物，與本案無關，爰不予宣告沒收。
四、犯罪事實一部分，被告先以電話與另案被告崔朝明議定毒品交易細節後，再交付20萬元予其胞弟林瑞宏，並指示林瑞宏前往歐悅汽車旅館與崔朝明進行交易，林瑞宏購得純質淨重略多於如附表一、二所示之毒品後旋將之轉交予被告，且被告購毒目的在供己施用等情，業經認定如前。而本件警員於
100年6月29日上午11時許，在被告前開住處查獲被告時所扣得如附表一、二所示之甲基安非他命、愷他命共33包，其中19包係在被告房間內查扣，其餘14包則係在林瑞宏房間內所查扣，該14包毒品係被告欲供林瑞宏施用所放置乙節，業據被告於警詢時供述綦詳（見警卷第7至8頁）。另依林瑞宏之臺灣高等法院被告前案紀錄表觀之，檢察官僅就其於10
0年6月29日遭查獲後經警採尿送驗，呈毒品陽性反應之部分，向本院聲請觀察勒戒，並未就其依被告指示前去購買毒品，事後在其房間內扣得部分毒品一事展開偵查，是依現存卷證觀之，尚無從逕認被告與林瑞宏係共同持有本件逾量毒品（至林瑞宏所為，究係涉犯幫助施用毒品、共同持有毒品、運輸毒品或其他罪名，應由檢察官另為適法之處理），爰不就本件被告所為如犯罪事實一所示之犯行論以共同正犯。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第5項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款、第2款前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國101年3月15日
刑事第十庭法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月15日
書記官陳蓉柔附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬──┬─────┬─────┬───┬────┐│編號│扣案毒品│數量│驗前淨重│驗後淨重│純度│驗前純質││││││││淨重│├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│1│甲基安非他│1包│11.658公克│11.645公克│43％│5.012公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│2│甲基安非他│1包│6.425公克│6.412公克│40.9％│2.627公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│3│甲基安非他│1包│3.467公克│3.458公克│78.3％│2.714公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│4│甲基安非他│1包│3.211公克│3.202公克│83.1％│2.668公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│5│甲基安非他│1包│3.071公克│3.062公克│74.1％│2.275公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│6│甲基安非他│1包│2.591公克│2.578公克│8.5％│0.220公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│7│甲基安非他│1包│2.496公克│2.487公克│79.5％│1.984公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│8│甲基安非他│1包│2.063公克│2.05公克│69.3％│1.429公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│9│甲基安非他│1包│1.809公克│1.796公克│63.8％│1.154公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│10│甲基安非他│1包│1.521公克│1.512公克│70.9％│1.078公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│11│甲基安非他│1包│1.443公克│1.434公克│74％│1.067公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│12│甲基安非他│1包│1.14公克│1.131公克│72.5％│0.826公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│13│甲基安非他│1包│1.061公克│1.048公克│75.3％│0.798公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│14│甲基安非他│1包│0.938公克│0.925公克│81.5％│0.764公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│15│甲基安非他│1包│0.778公克│0.765公克│55.1％│0.428公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│16│甲基安非他│1包│0.62公克│0.607公克│63.6％│0.394公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│17│甲基安非他│1包│0.535公克│0.522公克│54％│0.288公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│18│甲基安非他│1包│0.374公克│0.361公克│58.5％│0.218公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│19│甲基安非他│1包│0.375公克│0.362公克│80.3％│0.301公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│20│甲基安非他│1包│0.374公克│0.365公克│78.5％│0.293公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│21│甲基安非他│1包│0.203公克│0.194公克│80.6％│0.163公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│22│甲基安非他│1包│0.163公克│0.154公克│73.1％│0.119公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│23│甲基安非他│1包│0.053公克│0.04公克│3％│0.001公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│24│甲基安非他│1包│0.125公克│0.112公克│53.8％│0.067公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│25│甲基安非他│1包│0.176公克│0.167公克│69.8％│0.122公│││命（含包裝│││││克│││袋1只）││││││├──┴─────┴──┴─────┴─────┴───┴────┤│共25包，驗前淨重合計46.67公克，驗前純質淨重合計27.01公克，驗後││淨重合計46.389公克。│└────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬────┬──┬─────┬─────┬───┬────┐│編號│扣案毒品│數量│驗前淨重│驗後淨重│純度│驗前純質││││││││淨重│├──┼────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│1│愷他命（│5包│16.772公克│16.763公克│88％│14.759公│││含包裝袋│││││克│││5只）││││││├──┼────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│2│愷他命（│2包│5.379公克│5.37公克│86％│4.625公│││含包裝袋│││││克│││2只）││││││├──┼────┼──┼─────┼─────┼───┼────┤│3│愷他命（│1包│3.339公克│3.33公克│42.6％│1.422公│││含包裝袋│││││克│││1只）││││││├──┴────┴──┴─────┴─────┴───┴────┤│共8包，驗前淨重合計25.49公克，驗前純質淨重合計20.806公克，驗││後淨重合計25.463公克。│└───────────────────────────────┘附表三：
┌─┬───────────┬─────────────┐│編│應沒收之物品及數量│備註││號│││├─┼───────────┼─────────────┤│1│含有MDMA成分之淺藍色圓│驗前淨重0.562公克、驗後淨│││形錠劑2顆│重0.469公克│├─┼───────────┼─────────────┤│2│含有甲基安非他命成分之│驗前淨重0.365公克、驗後淨│││粉橘色圓形錠劑1顆│重0.186公克│├─┼───────────┼─────────────┤│3│安非他命吸食器2組│無│├─┼───────────┼─────────────┤│4│0000000000行動電話1支│與本案無關。│││（序號000000000000000││││號）││├─┼───────────┼─────────────┤│5│0000000000行動電話1支│與本案無關。│││（序號000000000000000││││號）││└─┴───────────┴─────────────┘