裁判字號：臺灣臺中地方法院100年侵訴字第155號刑事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度侵訴字第155號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告毛如劍選任辯護人蕭智元律師被告詹家銘指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第25752號），本院判決如下：
主文毛如劍共同對於女子以強暴、脅迫之方法而為性交，處有期徒刑貳年肆月；又對於女子以脅迫之方法而為性交，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑肆年陸月。
詹家銘二人以上共同對於女子以脅迫之方法而為性交，未遂，處有期徒刑參年。
犯罪事實
一、毛如劍係民國00年0月00日生，於下述行為時為18歲以上未滿20歲之人。其因智能障礙，領有身心障礙手冊，於下述行為時之精神狀態，受到智能障礙之影響，致其辨識行為違法及依其辨識而行為的能力達到顯著降低的程度，但未完全喪失。其分別於：
㈠99年6月20日晚間10時許，至其友人少年宋○陽（業經本院
少年法庭以100年度少侵訴字第2號判處有期徒刑3年10月）位於臺中市○里區○○路○○○號對面鐵皮屋租屋處聊天時，宋○陽將毛如劍壓在床上模仿性交動作而稱：「找一個女生讓我玩」。毛如劍即與宋○陽共同基於強制性交之犯意聯絡，當場撥打電話給領有輕度智能障礙手冊之成年女性友人A女（即卷內代號00000000之女子，姓名年籍詳卷），邀約A女翌日見面。嗣於翌日即99年6月21日晚間7時許，毛如劍以電話與A女相約在臺中市○里區○○路「凱祥網咖」見面，見面後即帶同A女前往上開宋○陽租屋處。同日晚間8時許，毛如劍與A女一起進入宋○陽租屋處房間後，毛如劍為讓宋○陽與A女獨處以藉機性侵A女，即以上廁所為由故意離開房間而到與宋○陽房間相隔4、5間房間距離之公用廁所。毛如劍離開後，宋○陽便將房門上鎖，要求A女脫光衣服躺在床上，A女拒絕，宋○陽即對A女恫稱：「如果不要我就要生氣了」，A女因害怕不知如何反抗，只好依宋○陽指示脫光衣服躺在床上，宋○陽不顧A女已明確表示反對宋○陽對其性交，仍強行撥開A女雙手，壓在A女身上，撥開A女大腿，將陰莖插入A女陰道內，以此脅迫、強暴違反A女意願之方法而對A女強制性交得逞。期間毛如劍從廁所出來雖聽到A女因不願宋○陽對其性交而喊不要，仍刻意外出買東西，至宋○陽性侵A女完畢後始回到房間。
㈡99年6月21日晚間A女遭宋○陽性侵完畢後，與毛如劍一起離
開宋○陽租屋處，毛如劍竟另行起意，基於強制性交之犯意，於同日晚間9時許，將A女帶到臺中市○里區○○路○○號「○○國小」1樓女廁內，拿走A女手機，對A女說：「讓我玩一下」，A女表示不要，毛如劍便對A女嚇稱：「不要的話，要打電話給妳媽媽，說妳跟男朋友有發生過關係」，並當場撥打電話給A女母親，響了幾聲就掛斷，A女母親因未接到來電，而回撥A女手機，毛如劍接聽後表示是其不慎按到，待掛掉電話後，毛如劍即要求A女脫光衣服躺在女廁外洗手台旁，A女因害怕若毛如劍果真告知其母有關其男友之事將使其受母親責罰，只好依毛如劍指示脫光衣服躺在洗手台旁，毛如劍隨即將陰莖插入A女陰道內，以此脅迫違反A女意願之方法對A女強制性交得逞。
二、詹家銘係00年0月00日生，於下述行為時為18歲以上之未滿20歲之人。其與宋○陽基於2人以上共同犯強制性交罪之犯意聯絡，於99年6月22日晚間6時許，由宋○陽持詹家銘之手機撥打電話給A女，約在「凱翔網咖」見面，A女於同日晚間7時許抵達「凱翔網咖」後，宋○陽叫A女先到「○○國小」等候，隨後宋○陽與詹家銘亦一起至「○○國小」，由宋○陽將A女帶到「○○國小」某大樓1樓往2樓之樓梯梯間轉角處，以兇惡口氣命令A女脫光衣服躺在地上，A女因曾遭宋○陽性侵害怕不知如何反抗，只好依宋○陽指示脫光衣服躺下，宋○陽就叫詹家銘上樓，隨即下樓去，詹家銘上樓後因緊張，便對宋○陽說：「不然你來示範」，宋○陽即又上樓，伸手撫摸A女胸部約1分鐘，接著拉詹家銘的手去摸A女胸部並稱：「換你了」，再度下樓。宋○陽下樓後，詹家銘明知A女係受宋○陽脅迫，且A女已明確表達反對詹家銘對其性交之意，仍伸手撫摸A女胸部，並褪去自己外褲及內褲，以陰莖碰觸A女外陰部試著要插入，以此脅迫違反A女意願之方法而對A女強制性交，惟尚未插入即因自覺行為偏差而因己意中止未遂。
三、案經A女訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，是本件判決有關被害人即卷內代號00000000之女子，均以A女代稱，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因當事人無從直接對於原供述者為反對之詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人之人格，尋求證言之憑信性，違背直接審理之原則，故為求實體真實之發現並保障人權，除具有信用性之情況保障及必要性，仍許為證據，法律予以特別規定，例如同法第159條之1至第159條之5、第206條、性侵害犯罪防治法第17條等規定者外，原則上不認其具有證據能力。而性侵害防治法第17條規定：被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據：因性侵害致身心創傷無法為陳述者。到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。查A女於本院審理中到庭作證，於交互詰問、本院訊問時，尚能完整、清晰證述被告2人對其性交之經過，而檢察官並未舉證證明A女於警詢中所為之陳述具有可信之特別狀況，A女於警詢時所為之陳述亦非證明被告2人犯罪事實存在所必要者（尚有A女於偵查及本院審理中之證詞可資證明），自無上開性侵害防治法第17條所規定之情形。因A女於警詢中所為之陳述係屬傳聞證據，且經被告毛如劍之辯護人否認有證據能力，故A女之警詢陳述不具證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查下列本件判決所引用之各項被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告2人及辯護人於本院行準備程序、調查證據時，就該等部分之證據能力均不爭執，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，非屬違法取得之證據，亦無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、被告毛如劍部分㈠訊據被告毛如劍坦承有犯罪事實欄編號一之㈠所載犯行；另
承認有於上開編號一之㈡所載時地，將陰莖插入A女陰道內對A女性交之事實，然矢口否認此部分屬強制性交，辯稱：在性行為前我有問A女同不同意，A女說好，我當時是得到A女的同意，才與A女發生性行為云云。被告毛如劍之辯護人則以：毛如劍只知道宋○陽有與A女發生性行為之意思，並不知道宋○陽會使用違反A女意願之方式，縱認毛如劍知道宋○陽會使用違反A女意願之方式為性侵害，但毛如劍並無與宋○陽共同強制性交之故意，充其量僅有幫助故意為其置辯。
㈡經查：
⒈上開編號一之㈠犯罪事實，業據被告毛如劍於本院審理時坦承不諱，並經：
①證人A女於偵查中證稱：99年6月21日晚上，毛如劍帶我到宋
○陽租屋處與宋○陽見面，毛如劍去上廁所的時候，宋○陽逼我跟他發生性行為，他說如果我不要的話，他就要生氣了，我會害怕，宋○陽硬要我脫掉衣服，將他的陰莖進入我的陰道，我跟他說不要（見偵卷第10-11頁），及於本院審理時證述：「（妳是否認識在庭的宋○陽、毛如劍、詹家銘？）我只認識毛如劍，我不認識宋○陽、詹家銘」、「（之前在警詢偵訊時稱毛如劍有帶妳去宋○陽的家中是否正確？）是的」、「（毛如劍當天帶妳去時說要做什麼？）說有事情，什麼事情我現在忘記了」、「（當天毛如劍帶妳去找宋○陽，妳有無跟宋○陽發生關係？）有，宋○陽強迫我」、「、「（妳跟宋○陽發生性關係就是毛如劍帶妳去找他那次？）是的」、「（當天宋○陽如何強迫妳跟他發生性關係？）是宋○陽逼我脫衣服，我有說不要，宋○陽恐嚇我…所以我就不敢抗拒，宋○陽的陰莖有插入我的陰道…被宋○陽強迫時，毛如劍跑去廁所，宋○陽強迫我的時候我有說我不要」、「（宋○陽有無叫妳脫光衣服躺在床上？）有」、「（妳說不要的時候，宋○陽有無跟妳講『如果不要，我就要生氣了』？）有」、「（宋○陽稱他將妳的雙手撥開，壓在妳的身上，陰莖插入妳的陰道，是否如此？）是的，當時我已經躺在床上」、「（宋○陽除了將妳的雙手撥開，是否也將妳的大腿撥開？）是的」（見本院卷第93頁以下）等語。
②證人宋○陽於偵訊時證述：因為前一天（99年6月20日）我
跟毛如劍說想要找個女生來玩，99年6月21日晚上毛如劍就帶A女到我的租屋處，毛如劍說他要去上廁所，把機會製造給我，我就對A女性侵，我將她的雙手撥開，壓在她身上，我的陰莖有進去她的陰道（見偵卷第59頁），及於本院審理時證稱：「（99年6月20日你有對毛如劍說『找一個女生讓我玩』？）有，在我的住處講的」、「（99年6月21日有無打電話給A女過？）毛如劍用我的手機打給A女，日期我忘記了」、「（毛如劍用你的手機打給A女講了什麼？）99年6月
20日他講什麼我沒有聽到，他有跟我講他約了，99年6月21日毛如劍帶A女到我住處打電話給我說他們在我家樓下，毛如劍上來時就帶了A女…毛如劍去上廁所，我就對A女性交，我的住處廁所是公用的，從我租的房間到廁所有4、5間的距離」、「毛如劍是在99年6月20日打電話給A女，毛如劍找A女就是要讓我性交」、「（就你的認知，毛如劍帶A女去你家是否就是要履行他前一天答應你『找一個女生讓你玩』這件事情？）是的」、「（你性侵害A女時，她是否有說不要？）她有說不要」（見本院卷第100頁以下）等語。
③經核被告毛如劍與證人A女、宋○陽所述案發情節均大致相
符，並有案發現場照片附卷可稽（見警卷第30-31頁），足見被告毛如劍此部分自白與事實相符，堪以採信。
⒉被告毛如劍如上開編號一之㈡犯罪事實，業據證人A女於偵
查時證述：毛如劍說要跟我聊天，把我帶到美群國小廁所，並拿我的手機，他說如果不讓他玩一下，就要打給我媽媽，說我和男友怎麼樣，我怕他打給我媽媽，所以照他的意思脫掉衣服，躺在洗手台旁邊，毛如劍就將陰莖插入我的陰道，我有說不要（見偵卷第12-13頁），及於本院審理時證稱：
「（有無跟在庭的毛如劍…發生過關係？）有，是強迫的」、「（妳說被在庭的毛如劍…強迫發生性關係，意思就是妳不同意？）是的」、「（同一日晚上毛如劍是否有帶妳去國小裡面？）有，到了國小後，毛如劍跟我說『讓我玩一下』，我說不要，毛如劍就說他要打電話給我媽媽，說我跟陳嘉桓（A女當時男友）有發生關係，我怕我媽媽知道我跟我男朋友發生關係，毛如劍他有用我的手機撥電話給我媽媽，我真的很害怕毛如劍會跟我媽媽講，我就順從毛如劍的意思跟他發生性關係，我也是被強迫的，毛如劍叫我脫掉衣服，地點是在廁所外面的洗手台旁邊，毛如劍有將陰莖插入我的陰道」、「（為何毛如劍說要跟你媽媽說妳跟你男朋友發生性關係妳會覺得害怕？）我媽媽聽到會打我」、「（毛如劍強迫妳發生性關係之後，妳有無跟他講什麼話？）我說你跟宋○陽把我當做什麼，毛如劍沒有回答，我這樣講是因為我其實很不願意跟他們發生性關係」、「（毛如劍帶妳去宋○陽家中，妳被宋○陽強迫發生性關係，同一日晚上毛如劍又強迫妳跟他發生性關係，是否如此？）是的」、「（為何當天沒有報警？或告訴母親？）我不敢」、「（在美群國小廁所洗手台，美群國小一樓的女廁所是毛如劍帶妳進去還是妳自己進去？）毛如劍帶我進去，我不知道毛如劍帶我進去做什麼」、「（妳當時手機裡面是否有儲存母親或是家中電話？）有，媽媽的電話名稱就是『媽媽』」、「（毛如劍有要撥電話給妳媽媽，妳如何知道他撥給誰？）毛如劍撥出去後我媽媽沒有多久就回撥給我」（見本院卷第94頁以下）等語明確。
⒊雖被告毛如劍否認有此部分犯行，惟其對A女性交之時間，
係在A女甫遭宋○陽性侵之後，A女當時應仍處於驚魂未定狀態，豈有經被告毛如劍要約，即同意一起前往國小廁所為性行為之理？又被告毛如劍與A女僅為普通朋友關係，於案發時各自有男女朋友，且互相認識對方之男女朋友，被告毛如劍與A女間並無仇恨一節，業據被告毛如劍供述在卷，在此情形下，A女應無同意與被告毛如劍合意性交之可能，亦無設詞誣陷被告毛如劍致己身陷偽證刑責之必要。況被告毛如劍於案發時確實有持A女手機撥打給A女母親，響了數聲尚未接通即掛掉，A女母親因此回撥給A女，由被告毛如劍接聽後表示是其不小心按到等情，為被告毛如劍於本院審理時所自承，益徵A女所指述被告毛如劍取走其手機，脅迫A女如不與之性交即告知A女母親關於A女與男友之事，與事實相符，足資採信。
⒋另被告毛如劍之辯護人雖以前詞為被告毛如劍置辯，惟刑法
上所稱「共謀共同正犯」係指以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由一部分人實行犯罪行為之謂。若係以自己共同犯罪之意思參與實行犯罪構成要件以外之行為者，應屬「實行正犯」之範疇，尚難以共謀共同正犯論擬。而所謂參與構成要件以外之行為係指其所參與者，非直接構成犯罪事實之內容，但足以助成其所欲實現之犯罪事實發生之行為而言（最高法院99年度台上字第7195號判決要旨參照）。本案被害人A女於案發前並不認識宋○陽，豈有與宋○陽初次見面即同意與宋○陽性交之可能，且被告毛如劍於本院審理時自承：「（毛如劍帶A女去給宋○陽性交，事前有無跟A女講？）沒有，我瞞著A女，我對A女沒有提到性交的事情」、「（你瞞著A女沒有提到要去給宋○陽性侵害？）是的」、「（如果你當天有跟A女說，A女就不會去了？）是的，所以我才不敢跟A女講」等語（見本院卷第105頁、第109頁反面），可知被告毛如劍事前已預見A女不會同意與宋○陽性交，始隱瞞其帶同A女前往宋○陽租屋處之目的。況宋○陽性侵A女期間，被告毛如劍有聽到A女喊不要之聲音，卻未出面阻止或報警求援，反而逕自外出購物，實難謂其主觀上不知宋○陽係以違反A女意願之方式對A女強制性交。而被告毛如劍基於與宋○陽共同犯罪之意思，先以電話邀約再帶同A女至宋○陽租屋處讓宋○陽性侵，被告毛如劍所參與者，雖非強制性交罪之構成要件行為，但足以助成其所欲實現之犯罪事實之發生，參諸前揭說明，自應論以實行正犯，而非幫助犯。
二、被告詹家銘部分㈠被告詹家銘如犯罪事實欄編號二所載犯罪事實，業據其於本院審理時坦承不諱，並經：
⒈證人A女於偵查中證述：99年6月22日下午6時，宋○陽有打
電話給我叫我去網咖，之後宋○陽叫我過去美群國小，詹家銘也有一起過去，宋○陽就帶我去2樓樓梯間轉角，口氣很差逼我把衣服脫掉，然後叫詹家銘上來，宋○陽就下去，後來詹家銘叫宋○陽上來示範，宋○陽就又上樓來，用手摸我的胸部約1分鐘後就下樓，換詹家銘捏我的胸部約1分鐘，詹家銘脫掉他的外褲及內褲，他的陰莖差一點插入我的陰道，我當時躺著，詹家銘試著將他的陰莖插入我的陰道，但沒有進去（見偵卷第14-16頁），及於本院審理時證稱：「（99年6月22日宋○陽有無打手機給妳，與妳約99年6月22日下午
7時在『凱祥網咖』見面？）有」、「（99年6月22日晚上詹家銘有跟妳去國小？）有，我們當天先去國小的廁所，宋○陽沒有叫我在廁所脫衣服，我們一下子就走去樓梯，宋○陽叫我脫掉衣服…詹家銘強迫我之前，宋○陽有先說他要示範給詹家銘看，宋○陽有摸我的胸部，沒有叫我口交，也沒有用陰莖插入我的陰道，宋○陽示範完之後先離開，剩下詹家銘跟我，詹家銘差一點就將陰莖插入我的陰道，詹家銘有試，有碰到我的陰道，我有跟詹家銘說不要，後來詹家銘自己說不要了」、「（宋○陽在樓梯間摸妳胸部時，詹家銘有無說他不要，宋○陽還拉著詹家銘的手去摸妳的胸部，說要示範給他看及對詹家銘說換你了？）有」、「（宋○陽在樓梯間叫妳脫掉衣服，妳有無先說不要？）有」、「（宋○陽先摸妳的胸部，然後對詹家銘說換你了，之後宋○陽就先離開？）是的」、「（宋○陽離開之後，詹家銘有無繼續摸妳的胸部？）一下子」、「（妳剛才稱，詹家銘有碰到妳的陰道，是否有插入？）沒有進去，差一點點就要進去」（見本院卷第95頁以下）等語。
⒉證人宋Ｏ陽於本院審理時證稱：「（99年6月22日下午6時，
是否借詹家銘的電話撥打給A女並且跟詹家銘說『有好康的，你不要問打給誰』？）當時我在『凱祥網咖』，後來詹家銘過來，詹家銘知道我跟A女發生性關係，詹家銘說他想要認識A女，我騙詹家銘說我的手機不能撥打，但詹家銘把他的手機借給我，催我撥給A女」、「A女到『凱祥網咖』，『凱祥網咖』在美群國小附近…我就先叫A女去美群國小，後來詹家銘騎機車載我到美群國小」、「我就叫A女去樓梯間」、「（你在叫A女脫衣服時，有無對A女大小聲？）…我就兇A女」、「我當時口氣有點急」、「A女脫掉衣服後，我下去叫詹家銘上來，詹家銘要我示範一次給他看，我就摸A女的胸部，之後我就下去，剩下A女跟詹家銘在上面」、「（你叫詹家銘上樓，並且示範摸A女胸部給詹家銘看，你的意思是什麼？）本來是詹家銘跟A女在上面，詹家銘叫我上去，叫我作一次給他看…所以就摸A女的胸部」、「詹家銘是叫我示範，我摸A女的胸部」等語（見本院卷第105頁以下）。
⒊經核被告詹家銘與證人A女、宋○陽所述案發情節均大致相
符，足見被告詹家銘此部分自白與事實相符，堪以採信。至於被告詹家銘雖稱：到美群國小後，宋○陽跟A女先去廁所，A女在廁所就脫掉衣服，後來宋○陽說有人，就換到樓梯間，宋○陽說要示範給我看，就抓著A女的頭叫A女對他口交云云，然此部分為宋○陽所否認，且A女於本院審理時亦明確證述：「廁所那邊只是跟我講事情，我在廁所沒有脫衣服」、「（宋○陽在離開之前是否有叫妳對他口交？）確定沒有」等語（見本院卷第98頁反面），故本院未予認定宋○陽有在廁所令A女脫掉衣服或在樓梯間令A女對其口交之情事，併予敘明。
三、按刑法第221條強制性交罪之成立，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交者為要件。所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒（最高法院97年度台上字第398號判決意旨參照）。如前所述，本案宋○陽性侵A女時，係先向A女恫稱：「如果不要我就要生氣了」，被害人A女因此害怕脫光衣服躺在床上，宋○陽再強行撥開A女雙手，壓在A女身上，撥開A女大腿而為性交，屬以脅迫、強暴方法違反A女意願而對A女性交。而被告毛如劍係恐嚇A女如果不與其性交就要打電話給A女母親，告知A女母親有關A女與男友之事，使A女精神上萌生恐懼受其母責罰，致未為抗拒，屬以脅迫方法違反A女意願而對A女性交。被告詹家銘則係利用A女受宋○陽脅迫之情狀而為性交，惟尚未插入即因己意中止，屬以脅迫方法違反A女意願而對A女性交未遂。
四、按刑法第222條第1項規定「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑…」，考本條立法意旨，固係以其所列各款狀況，較普通強制性交罪惡性更為重大，乃仿加重竊盜、加重強盜、加重搶奪罪之例而為增訂，然其第3款「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」之加重條件，既將被害人之精神、身體及心智狀態列為犯罪成立之客觀構成要件，此參酌最高法院62年7月24日62年度第1次刑事庭會議決議
三：「刑法第221條第2項之準強姦罪，不以行為人明知被害人未滿14歲為必要，其有姦淫未滿14歲女子之不確定故意者，亦應成立本罪」之同一趣旨，行為人對其犯罪客體之精神、身體及心智狀態，主觀上自應有所認識或預見，始與刑法第12條規定以處罰故意犯為原則之法理一致，是以行為人固非必須明知被害人為精神、身體或心智缺陷之人，至少亦應具對該等之人為強制性交之不確定故意，始與該罪之構成要件相當（最高法院95年度台上字第6667號判決要旨參照）。
本案被害人A女固為輕度智能障礙者而領有身心障礙手冊（影本附於偵卷證物袋），惟被告2人均供稱不知A女有智能障礙之情形，衡以A女於本院審理時 陳明 其學歷為一般高中（非特殊教育學校）幼保科畢業（見本院卷第99頁），其母於偵查中亦稱：A女平常生活都能自理，有在打工賺錢（見偵卷第19頁），足見其智能障礙情形尚屬輕微，且A女外表清秀與常人無異，於本院審理中對於檢辯詰問及法院訊問除略顯緊張外多能切題回答，一般人難以判斷其有智能障礙。而A女於99年6月22日遭被告詹家銘性侵未遂當日係第一次見到被告詹家銘，A女亦未曾將其有智能障礙領有身心障礙手冊一事告知被告毛如劍等情，業據A女於本院審理時陳明在卷（見本院卷第99頁），卷內亦無積極證據資料顯示被告2人對於A女為智能障礙者一情主觀上有明知或不確定故意存在，自難認被告2人行為應論以刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，附此敘明。
五、綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法第10條5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。又共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科，最高法院著有29年上字第3617號判例可資參照。再刑法第222條第1項第1款所稱之2人以上共同犯前條之罪者，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪之人（不包括同謀共同正犯），有2人以上而言，並以全體俱有責任能力及犯意為必要（最高法院98年度台上字第6211號判決意旨參照）；又該款係參酌加重竊盜、加重強盜規定所為之修正，而以參與犯罪人數作為加重要件部分，加重竊盜、加重強盜係規範「結夥」，即必須共同正犯「同時」在現場共同犯之，始得成立，則本款之適用，亦受相同之限制（法官辦理性侵害刑事案件參考手冊第326頁參照）。被告毛如劍上開編號一之㈠犯行，係基於與宋○陽共同犯強制性交罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，已如前述，因被告毛如劍並未與宋○陽同時在現場共同犯之，此部分與其上開編號一之㈡犯行均應成立刑法第221條第1項之強制性交罪。另被告詹家銘上開編號二犯行，係與宋○陽同時在現場共同犯之，惟未插入即因己意中止，核其所為係犯刑法第222條第2項、第1項第1款之加重強制性交未遂罪。檢察官認被告詹家銘係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，尚有未合，惟兩者社會基本事實相同，本院自得予以審理，並變更其起訴法條。
二、被告詹家銘強制性交未遂過程中，撫摸A女胸部之猥褻低度行為，應為性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又A女遭性侵時，被宋○陽施以脅迫、強暴及遭被告毛如劍施以脅迫之手段，乃整體強制性交行為之部分行為，應包括在強制性交罪之內，不另論罪。
三、被告毛如劍如上開編號一之㈠犯行，與宋○陽有共同犯意聯絡，而參與構成要件以外之行為；被告詹家銘上開編號二犯行，與宋○陽有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、被告毛如劍上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、被告毛如劍因智能障礙而領有身心障礙手冊，有該手冊影本在卷可稽（見本院卷第30-31頁)。經本院委託行政院衛生署草屯療養院對被告毛如劍實施鑑定結果，認為其於犯行當時的精神狀態，受到輕度智能障礙的影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為的能力達到顯著降低的程度，但未完全喪失，此有該院100年12月28日草療精字第1000010875號函檢送之精神鑑定報告書附卷可憑（見本院卷第69-73頁）。被告毛如劍上開2次犯行行為時，既因智能障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為的能力顯著降低，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
六、被告詹家銘已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止未遂，應依刑法第27條第1項、第66條但書（得減輕至三分之二）規定，減輕其刑。
七、爰審酌被告毛如劍利用其與A女之友誼，先帶同A女至宋○陽租屋處讓宋○陽性侵得逞，又於A女甫遭宋○陽性侵後，為滿足自身性慾，復脅迫A女而為性交，犯行惡劣，使A女身心嚴重受創，犯罪所生損害甚鉅，事後僅承認部分犯行，迄未與A女達成和解，惟其為智能障礙者，判斷行為違法能力較一般人不足；被告詹家銘為滿足一己性慾，而與宋○陽共同性侵A女，其行為亦使A女身心受創非輕，惟其著手犯罪後旋即認知自身行為偏差，本於己意中止犯行，事後坦承犯行，並已與A女成立調解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告毛如劍定其應執行之刑。公訴人就被告毛如劍犯行分別求處有期徒刑3年4月、4年，衡以其本案犯罪情節、犯罪時精神狀況及犯後承認部分犯行等，稍有過重，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第221條第1項、第222條第2項、第1項第1款、第19條第2項、第27條、第66條但書、第51條第5款，判決如主文。
中華民國101年2月29日
刑事第四庭審判長法官吳進發
法官李婉玉法官羅智文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪菘臨中華民國101年2月29日附錄論罪科刑法條刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條第1項第1款、第2項犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二人以上共同犯之者。前項之未遂犯罰之。