裁判字號：臺灣屏東地方法院96年訴字第627號民事判決
裁判日期：民國97年11月17日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣屏東地方法院民事判決96年度訴字第627號
原告即反訴被告泰興開發股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 施一帆 律師複代理人 駱怡雯 律師被告即反訴原告甲○○○訴訟代理人乙○○上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國97年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍拾貳萬玖仟柒佰陸拾叁元，及自民國九十七年十一月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾貳萬玖仟柒佰陸拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹拾肆萬元，及自民國九十四年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之十，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹拾肆萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按反訴之標的，與本訴之標的及防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第260條第1項定有明文。是反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法之間有牽連關係者，基於同種訴訟程序可互相利用，並符訴訟經濟之原則，復可防裁判之牴觸，法律自准許之。查被告於本訴進行中，主張原告應給付其系爭借款未依約償還之部分違約金，而因系爭借款之本金、利息與違約金之總數額，涉及到原告之本訴有無理由否，故堪認兩者間有相當之牽連關係，核與前開要件相符，是被告提起反訴，應予准許，合先敘明。
貳、原告於起訴時，聲明一、二原為：本院民國96年度執字第7473號強制執行程序應予撤銷。及被告應給付原告新臺幣（下同）1,563,762元，及自起訴狀送達之日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於言詞辯論時變更為：被告應給付原告5,075,362元，及自97年11月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本卷第166頁）。經核就聲明一變更為給付訴訟部分，因原告請求之基礎事實，均係基於同一強制執行事件中，被告有無債權一事所生之糾紛，爭點有其共同性，且訴訟及證據資料有同一性，基礎事實應屬同一，核與民事訴訟法第255條第1項第2款之規定相符，其訴之變更應予准許。而原告變更聲明一後，與原聲明二合併聲明請求之金額為5,075,362元，係屬擴張應受判決事項之聲明，與同法第255條第1項第3款之規定相符，亦應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告前主張原告於92年9月18日向其被繼承人 林昆玉 借用
700萬元，約定清償期為92年12月19日，有利息及違約金之約定，俟清償期屆至後，原告尚欠550萬元之債務，乃於95年3月2日聲請本院95年度執字第3650號拍賣抵押物強制執行事件（下稱第1次強執事件），並於95年12月28日因拍定其中8筆抵押物土地而獲6,203,500元之部分清償。
嗣被告復以其債權仍有3,632,057元尚未受償，乃於96年3月28日以本院96年度執字第7473號強制執行事件（下稱第
2次強執事件）聲請拍賣剩餘抵押物29筆土地。查借款人林昆玉與原告固訂有系爭記載「一、金額：新臺幣柒佰萬元整」之借據1紙，惟因林昆玉要求事前預扣利息76萬元，故事實上林昆玉於訂約後之92年9月22日，係以匯款方式交付共計624萬元之借款本金予原告。按最高法院77年臺上字第164號判決：「自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部（本院二十九年上字第一三○六號判例參照）。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同。」故原告與林昆玉間系爭借款之本金應為實際交付借用之624萬元，而非被告所稱之700萬元，合先敘明。
（二）次查，原告於系爭借款到期日之92年12月19日後，為清償系爭借用之借款本金624萬元及相關遲延利息、違約金等款項，乃於92年12月22日起至94年3月28日止，分次陸續匯款予林昆玉及被告共計17次，高達5,575,000元之金額以資清償。故截至94年3月28日止，縱原告仍未全額清償系爭借款之本金、遲延利息、違約金等完訖，惟因原告清償之款項已陸續減少借款本金及違約金、遲延利息等之計算基礎，故原告迄至94年3月28日止，僅剩餘2,159,853元之借款債權（含借款本金、遲延利息、違約金）尚未清償。復迄至第1次強執事件，因拍賣部分抵押物而於95年12月28日受償6,203,500元之日止，核算原告就上揭尚未清償之借款債權2,159,853元，暨自94年3月29日至95年12月28日所衍生之遲延利息、違約金等，其總數亦僅為4,639,738元。是被告於第1次強執事件受償之6,203,500元，不僅已足清償系爭借款債權之全額，而使系爭借款債權消滅，且更已超額執行達1,563,762元，自應返還予原告。且被告第2次強執事件請求再就不足清償之借款餘額3,632,057元續予執行，實無理由，應予撤銷。
（三）被告於本件強制執行程序，既係以抵押物拍賣裁定聲請拍賣系爭抵押物，則依民法第873條：「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」規定，本件強制執行程序得否續行，即應以系爭抵押物所擔保之借款債權即本金624萬元之借款債權是否業經清償完畢為限，至兩造是否有另筆非系爭抵押擔保之200萬元借貸，則與本件執行程序無關，被告自不得將之納入本件執行而一併拍賣系爭抵押物。
（四）系爭借據第2條固有記載「遲延利息」云云，然兩造實際上並無遲延利息之約定，且原告迄至94年3月28日止，亦無給付遲延之情形。查原告支付之利息，係於92年9月借款至93年1月止，均支付175,000元；自93年2月份起，因借款本金已清償350萬元，故迄至94年3月份止，均支付87,500元之利息。準此，原告自92年9月借款時起，至94年3月28日最後一次付款時止，均係依原訂之月息2分半（年息30%）支付利息，原告與林昆玉均無異議，故原告既係自始即一貫依原訂之利率繳納利息，借款人林昆玉亦無異議，即可見雙方迄至94年3月28日止，均認定就系爭借款並無所謂遲延之情形發生。否則，若原告有任何遲延還款之情形發生，林昆玉於當時即應採取法律行動或正式告知原告已經遲延，應全部清償系爭借款，亦或與原告商談如何後續處理之方式，就系爭借款高達700萬元之標的而言，一但有任何突發之遲延情形發生，林昆玉絕不可能逕如借款開始時收取月息2分半之利息，而無任何其他自保之動作。是顯見原告迄至94年3月28日止實無任何給付遲延之情形。且此情業有證人 高秀香 於97年5月15日審理時證稱：原告與林昆玉於系爭借據記載之「遲延利息」係為林昆玉避稅之用，實際上雙方僅有約定利息之利率為2分半，並無遲延利息及利息之分別等語。是故，兩造本即無遲延利息之約定，且實際上林昆玉向來即以月息2分半收取利息，亦未曾向原告主張任何遲延利息之給付，亦可顯見迄至原告94年3月28日最後一次付款之日止，原告與林昆玉雙方實均未曾認知原告清償系爭借款有任何遲延之情形發生，是被告主張原告自92年12月19日起即應負遲延責任云云，顯非事實。
（五）依最高法院29年上字第1306號判例、77年臺上字第164號判決之意旨，借款人林昆玉既實際交付予原告之借款金額為624萬元，則系爭借款本金即應為624萬元，而非如原告主張之700萬元。復按民法第205條：「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」之規定，系爭借款約定之利息利率月息2分半，年息為30%，已然超過民法第205條之法定最高利率上限，故被告就系爭借款逾年息20%之部分，即無請求權，被告自不得要求原告履行及支付。準此，依被告得依法請求之利息利率20%計之，復加以：⒈系爭借款本金為624萬元；⒉原告已於93年1月間清償350萬元之本金；⒊原告復於93年6月至94年3月共再清償本金50萬元；⒋兩造並無遲延利息之約定；⒌原告迄至94年3月付款時止尚無所謂給付遲延之情形，無須計算違約金；⒍原告自94年4月起因未再清償而生遲延責任，起算違約金等事實以觀，迄至本件95年12月28日被告因拍定而受償6,203,500元之日止，原告就系爭借款應清償之本金624萬元及利息、違約金，合計為9,124,117元。事實上，原告迄至94年3月28日最後一次付款時，即已還款達5,575,000元，再合計95年12月28日被告因拍定而受償之6,203,500元，原告為系爭借款清償之數額即已高達11,778,500元。職是，第1次強執事件實已超額執行達2,654,383元。
（六）對被告抗辯所為之陳述：⒈被告固一再辯稱兩造間於93年5月間有另筆200萬元之借款
云云。然按民法第474條規定，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，復按「消費借貸係要物契約，除當事人有約定一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類品質數量相同之物返還之合意外，並須將金錢或其他代替物實行交付，始生效力」、「金錢借貸款契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任。」最高法院48年臺上字第1807號、92年臺上字第1482號判決亦分別著有明文。被告就該筆所謂之200萬元借款，迄今無法證明原告與林昆玉有無確實之合意？是否交付借款？如何交付？原告是否收訖？利息如何計算？等等，核與消費借貸契約之成立至為攸關之事項。是揆諸前揭見解，被告既無法就上述消費借貸成立之事實舉證以實其說，被告此一主張即無足採。
⒉被告固以原告逐月匯款之金額多寡，擅自推斷兩造間有該
筆200萬元之借款云云。然查，原告匯款之金額，原即包括本金、利息等之清償，故原告於93年6月間開始陸續每月匯款予林昆玉之137,500元，雖相較93年5月間之匯款金額而言係多清償5萬元，惟實係用於清償利息以外，復再清償借款本金之用途，尚非如被告片面所稱係該筆200萬元借款之利息云云。另被告於97年5月15日審理時雖稱其於某日下午聽聞原告人員與林昆玉通電話提及再借200萬元云云，然依被告之陳述，其實未親身見聞原告與林昆玉如何借款之過程，而該通電話是否確有其事？縱有，嗣後是否確有達成合意？是否確有匯款？等情，被告亦均無法證明，是其說詞尚無足為有該筆200萬元借款之證明。況
200萬元之金額對雙方而言均非小數目，如有其事，貸與人林昆玉自無可能率爾為之，依林昆玉與原告間之借款模式及一般社會生活經驗，林昆玉不僅應當與原告訂立借據存查，且200萬元之鉅額匯款亦應當留有交易往來存摺記錄，斷無可能如被告所言，迄今竟連該匯款200萬元之記錄均無從提出。又被告97年5月2日答辯㈡暨反訴聲請狀稱原告訴訟代理人於97年1月10日開庭時亦肯認借款200萬元之意思云云，實乃刻意誤導之說，誠非事實。蓋當日原告之複代理人之完整筆錄陳述乃「原告並無提出證據，我造否認，且該筆借款縱使存在...。」等語，實已明確否認該筆200萬元借款之存在，原告複代理人再為後續論理邏輯上之答辯。惟被告竟擅自斷章取義，故意扭曲原告複代理人之真意，誠屬遺憾。
⒊被告於97年5月2日答辯㈡暨反訴聲請狀固據切結書記載「
及其他債務清償」等語，辯稱該筆200萬元借款係納入本次抵押權效力範圍云云，然按「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」民法第758條定有明文。查系爭抵押權於92年9月18日申請登記時即特定以系爭之700萬元借款（即原告主張本金應為624萬元之借款）之擔保權利之總金額，於土地登記謄本亦明確記載系爭抵押權設定擔保之權利範圍乃700萬元借款之全部，故被告所稱之另筆200萬元借款，並非在本次抵押權範圍內。且債權人如欲擔保一定範圍內之不特定債權，於抵押權登記實務上原即可依「最高限額抵押權」之方式辦理登記。惟債權人林昆玉委託專業之代書辦理本件抵押權登記，仍未以此方式辦理抵押權登記，顯見兩造就該抵押權登記之真意，即在於除擔保系爭之700萬元借款外，並無及於兩造間之其他借款。是被告引據之切結書，既非在系爭抵押權登記之內，亦未以最高限額抵押權之方式設定登記，自非可遽依該紙切結書而為抵押權範圍之認定，實乃當然之理。
⒋被告於97年5月2日答辯㈡暨反訴聲請狀及97年6月民事呈
報狀復一再辯稱本件之抵押物拍賣裁定無實體上既判力，依強制執行法第14條第1項規定請求與法不合云云。然按「債務人異議之訴，係債務人於強制執行程序終結前，所得為之救濟方法。苟其提起之異議之訴，所主張者已符合強制執行法第14條第1項所定之『執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生』之要件，即為法之所許，殊不因該『執行名義』究係同法第4條第1項第1款之『確定之終局判決』或第二款之『假執行之裁判』而有所不同。」最高法院86年臺上字第2185號判決著有明文。是強制執行法第14條第1項規定之適用，即非僅限於有既判力之執行名義，縱屬無與確定判決同一效力之執行名義，若符合「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生」之要件，自亦有該條之適用。準此，本件因抵押物拍賣後之清償而使債權消滅之結果，既係於抵押物拍賣裁定執行名義成立後始發生，自符強制執行法第14條第
1項規定之要件，故原告依本條規定主張本件債務人異議之訴，於法有據。
⒌再被告固一再主張原告與林昆玉間系爭借款月息2分半、
有支付介紹費235,000元予介紹人蘇小姐云云，並於97年
5月15日審理時舉證人高秀香為證。然查，觀諸高秀香當日證詞，其並未親耳聽聞上揭情節，是高秀香之證詞尚無法證明原告與林昆玉就系爭借款達成月息2分半之協議，亦無法證明有支付介紹費等情，故被告此主張尚難遽信。就兩造於92年9月22日簽訂系爭借款契約時，就借款利息之利率乃約定為月息2分半（月息2.5%）乙節，原告不爭執。故依此利率，原告於92年9月22日起至93年1月19日止，乃支付林昆玉每月175,000元之利息。復因93年1月19日時原告已清償系爭借款本金350萬元（被告亦不否認），故原告自93年2月間起至94年3月間止，乃按月支付林昆玉87,500元之利息。原告否認本件有被告所謂之於93年6月間兩造有另筆200萬元借款之事。查此節不僅被告迄未舉證，被告無法舉證之理由不合常理外，且事實上，原告當時負責籌措資金之 蘇秀美 亦同時間有其他數百萬元之資金入帳，故就系爭借款而言，原告亟於償還於本件抽取重利之林昆玉猶恐不急，實無必要向林昆玉再借200萬元，故被告所言，實與常理不符，尚難採信。而查，即因原告當時有數百萬元之資金入帳，故蘇秀美即與林昆玉商談是否全額清償其餘本金之事宜。惟林昆玉向蘇秀美表示雙方之關係不錯，剩餘之借款既然不多，不妨就仍續借，伊仍可收取一些利息，故蘇秀美始未於當時堅持一定將剩餘借款全部返還。然蘇秀美考量剩餘本金若仍未清償，支付利息恐無終止之日，故乃要求除剩餘本金外，再逐月攤還本金5萬元。故原告乃自93年6月份起，除原有之利息87,500元外，另再逐月攤還5萬元之本金，而每次支付137,500元之金額予林昆玉。是原告自93年6月份起迄至94年3月份間支付予林昆玉137,500元，係除原有之利息87,500元外，另再攤還5萬元之本金，而非如被告所述，兩造間有另筆200萬元之借款云云。
（七）綜上，爰依強制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異議之訴，惟因第2次強執事件業已拍定部分土地並分配價金3,511,600元，無法訴請撤銷此部分之強制執行程序，僅得請求被告返還其已受分配之上開款項。另依民法第184條第1項、第179條規定（兩者為客觀選擇合併關係），請求被告給付超額執行之1,563,762元等語。並聲明：
㈠被告應給付原告5,075,362元，及自97年11月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）借款人林昆玉所事先取得之利息非76萬元，而係525,000元，故本金債權為6,475,000元（7,000,000元－525,000元），非624萬元；因借款人林昆玉借款700萬元予原告，雙方約定每月利息為175,000元，而3個月之利息共525,000元，而另235,000元（760,000元－525,000元＝235,000元）係給付予介紹人之佣金，因依民間慣例此次借款係由介紹人介紹由原告向林昆玉借款，故原告需給付佣金予第三人，故林昆玉又將扣除之235,000元給付予介紹人，也因此才會扣除76萬元（525,000元＋235,000元＝760,000元），更何況1個月175,000元之利息，亦無法算出可扣除76萬元之利息。是原告以扣除76萬元所算出之計算公式（詳原告起訴狀原證四號），自與事實不符，而生不正確之結果，故無法適用。
（二）原告稱自92年12月22日起至94年3月28日止，分次陸續匯款予林昆玉及被告，共計17次，高達5,575,000元之金額以資清償，此說法與事實不符，蓋原告稱自92年12月22日起至94年3月28日止，共清償5,575,000元云云，但原告計算有誤，因93年1月16日（原告誤書為93年1月6日）及93年1月19日（原告誤書為93年1月9日），分別匯予林昆玉175,000元及3,412,500元，合計為3,587,500元，其中清償本金3,500,000元，利息87,500元，而93年5月份原告又向林昆玉借200萬元，本金變為共550萬元，故自93年6月份起，原告才又每月給付林昆玉200萬元之利息加350萬元之遲延利息共137,500元；若原告未借200萬，使本金變成550萬元，原告為何要每月支付137,500元之利息，也因此被告才以本金550萬元向本院聲請對原告之財產加以拍賣，本院非訟中心以550萬元之本金，作成准許拍賣抵押物之裁定時，原告才無異議。基上，原告稱共清償5,573,500元後，尚剩餘2,159,853元之借款債權，並不正確，因尚有200萬元之本金、利息均未列入計算，故原告實際只清償本金150萬元。又原告稱93年2月20日有匯款87,500元予林昆玉，但事實上林昆玉並未收到此筆匯款，此由林昆玉之存摺中，並未有此項入款可知，如原告仍主張有匯款自應負舉證責任。綜上，原告所提出之付款一覽表之總金額為5,575,000元及計算方式（即原證三號及證四號），均與事實不符，自無法作為本案之證據資料。依借款人林昆玉與原告所訂立之借款契約中約定，清償日期為92年12月19日，如逾期未清償，原告應給付遲延利息及違約金（月息2分），原告屆清償期92年12月19日，並未清償本金700萬元，此乃雙方不爭執之事實，故原告依約自應給付利息、遲延利息及違約金。
（三）被告之配偶林昆玉確有借款200萬元予原告，只是被告迄今一直未能尋獲林昆玉匯款予原告之匯款證明，但林昆玉生前確曾告知被告，原告曾追加借款200萬元，原告亦確有收到。按最高法院86年臺上字第611號裁判意旨：「證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。」查原告於93年5月份匯款予林昆玉利息為87,500元（本金為350萬元），93年6月份匯款利息增加為137,500元（本金為550萬元，因又增借200萬元），如未增借200萬元，原告為何願多匯利息？原告之訴訟代理人於97年1月10日開庭時，亦有首認借款200萬元之意思，如沒有增借200萬元，何必否認又承認呢？如果原告沒有增借200萬元，本金剩350萬元，於原告收到本院非訟中心所寄發之拍賣抵押物裁定書時，早就提出抗告了，更不可能讓被告以550萬元的本金債權為強制執行。是可知原告確有向林昆玉增借200萬元。
（四）原告訴訟代理人於97年1月10日開庭時，曾稱拍賣原告抵押物之執行名義效力，應不及增借之200萬元。然依最高法院49年臺上字第303號判例意旨：「解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準」。查原告與林昆玉所訂借款契約書中之切結書，即明白記載：「為擔保對台端（指林昆玉）所負借款及其他債務清償，茲同意切結...。」此乃國民間借貸雙方當事人為基於便利起見，雖是普通抵押權，但有時需借了又借，或還了又借，不用每次皆設定抵押權，故會有上開條款之約定。故依原告與林昆玉所訂立之契約條款，原告先清償350萬元，後又借200萬元，自均屬抵押權效力範圍所及，是被告增借之200萬元，對原告之抵押物執行，自屬合法。
（五）另介紹費235,000元部分，依民間慣例介紹雙方借貸契約有成立時，介紹人均會取得一定比例的佣金，由於被告未參與此次與原告間之借款事宜，故不知悉原告與林昆玉間約定佣金之比例係多少，但有一點可確定原告是需給付一定介紹費予介紹人，被告只知道此介紹人為蘇小姐，但不曉得其全名及地址，然代書高秀香可證明三件事：⒈本件借貸契約確有介紹人。⒉原告需給付一定佣金予介紹人。⒊高秀香曾見過介紹人蘇小姐。又原告於起訴狀中主張，係依強制執行法第14條第1項提起債務人異議之訴，顯與法不合，蓋被告係依民法第873條向本院非訟中心聲請對原告設定抵押之土地進行拍賣，而此裁定並無實體上之既制力，但強制執行法第14條第1項係指對有實體上既判力之執行名義，所為之執行而提起之異議之訴，而無確定判決同一效力之執行名義，應依強制執行法第14條第2項，非同法第14條第1項，故二者不相同，今原告依該法第14條第1項起訴，自屬與法不合。
（六）本件借款有遲延利息之約定，蓋依證人高秀香97年5月15日證稱：「（原告訴訟代理人：林昆玉的習慣是月息兩分半，是不是他在借據上都會拆成年息百分之五，遲延利息百分之二十記載？）證人：是的。（原告訴訟代理人：林昆玉是否都會讓人家約定遲延利息？）證人：都是照這樣子寫，且月息兩分半是包括利息跟遲延利息兩項目。」且借據亦有遲延利息之記載。林昆玉未於借據上記載利息加遲延利息2分半，係因避免被課稅，所以才記載利息、遲延利息合計年息25%，故重點是避稅，今原告竟曲解成無遲延利息，自與事實不符。林昆玉於93年9月28日死亡，故無法向原告採取法律行動，而非不想採取法律行動。而原告至94年3月28日前仍有按期給付利息，是被告自未採取法律行動等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張被告於95年3月2日聲請本院95年度執字第3650號拍賣抵押物強制執行事件，並於95年12月28日因拍定其中8筆抵押物土地而獲6,203,500元之部分清償。嗣被告復以其債權仍有3,632,057元尚未受償，乃於96年3月28日以本院96年度執字第7473號強制執行事件聲請拍賣剩餘29筆之抵押土地。林昆玉生前與原告訂有系爭記載「一、金額：新臺幣柒佰萬元整」之借據1紙，並於訂約後之92年9月22日，以匯款方式交付共計624萬元之借款本金予原告。原告於系爭借款到期日之92年12月19日後，於92年12月22日起至94年3月28日止之期間內，分次陸續匯款予林昆玉及被告計17次之金額清償債務。原告支付之利息，一開始是支付175,000元，之後因借款本金已清償350萬元，故迄至94年3月份止，均支付87,500元之利息。及原告自92年9月借款時起至94年3月28日最後一次付款時止，均係依原訂之月息2分半（年息30%）支付利息，原告與林昆玉均無異議等事實，業據提出借據、存摺往來明細及匯款回條等文件為證，且為被告所不爭執，復經本院依職權調閱上開強制執行卷宗查核屬實，堪信為真實。
至原告主張林昆玉要求事前預扣利息76萬元，故原告與林昆玉間系爭借款之本金應為實際交付借用之624萬元，而非700萬元。截至94年3月28日止，縱原告仍未全額清償系爭借款之本金、遲延利息、違約金等完訖，惟因原告清償之款項已陸續減少借款本金及違約金、遲延利息等之計算基礎，故原告迄至94年3月28日止，僅剩餘2,159,853元之借款債權（含借款本金、遲延利息、違約金）尚未清償。復迄至第1次強執事件，因拍賣部分抵押物而於95年12月28日受償6,203,500元之日止，核算原告就上揭尚未清償之借款債權2,159,853元，暨自94年3月29日至95年12月28日所衍生之遲延利息、違約金等，其總數亦僅為4,639,738元。被告於第1次強執事件受償之6,203,500元，不僅已足清償系爭借款債權之全額，而使系爭借款債權消滅，且更已超額執行達1,563,762元，自應返還予原告。且被告第2次強執事件請求再就不足清償之借款餘額3,632,057元續予執行，實無理由。被告於本件強制執行程序，既係以抵押物拍賣裁定聲請拍賣，依民法第873條規定，強制執行程序得否續行，應以系爭抵押物所擔保之借款債權即本金624萬元之借款債權是否業經清償完畢為限，至兩造是否有另筆非系爭抵押擔保之200萬元借貸，則與本件執行程序無關，被告自不得將之納入執行而一併拍賣系爭抵押物。系爭借據第2條固有記載「遲延利息」，然兩造實際上並無遲延利息之約定，且原告迄至94年3月28日止，亦無給付遲延之情形。系爭借款約定之利息利率月息
2分半，年息為30%，已超過民法第205條之法定最高利率上限，故以被告得依法請求之利率20%計之，第1次強執事件實已超額執行達2,654,383元等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。經本院與兩造協議簡化爭點後，所整理之爭點為：
㈠原告向被繼承人林昆玉借款之金額為多少？利息、遲延利息與違約金各為多少？原告何時起遲延還款？㈡被告受領第一次拍賣之分配價金有無超額執行而需依不當得利返還或依侵權行為之規定賠償1,563,762元？㈢被告受領第二次拍賣之分配價金3,511,600元是否合法？茲分別析論如下：
（一）原告向被繼承人林昆玉借款之金額為多少？利息、遲延利息與違約金各為多少？原告何時起遲延還款？⒈依借據所示，借款金額為700萬元，且借據上另載明：右
列借款如數收到等語（見第7頁），及依原告公司之董監事會議記錄所載，係決議全體同意向林昆玉借貸700萬元等語，有會議記錄1份附卷可稽（見第110頁）；參以證人即辦理此借貸事宜之代書高秀香於本院言詞辯論時結證：借貸之金額是700萬元等語（見第103頁），及證人蘇秀美證述：是借700萬元等語（見第167頁）。可知92年9月22日，原告係向林昆玉借貸700萬元。雖按自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部（本院29年上字第1306號判例參照）。
故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同（最高法院77年臺上字第164號判決要旨參照）。惟查，本件貸與人林昆玉僅係將原應交付予原告之700萬元，與其對原告借款期間3個月525,000元之利息債權相互抵銷而已，雙方實寓有縮短給付之意，故難認林昆玉未實際交付
700萬元予原告。故原告主張系爭借款之本金應為實際交付之624萬元，而非700萬元云云，尚不足採。又縱認林昆玉未實際交付700萬元予原告，而僅實際交付624萬元予原告，然自92年12月20日起，原告每月支付之利息，均係以700萬元之本金，按月息2分半計算，即175,000元，嗣原告雖曾清償350萬元，然之後之利息亦係以700萬元之本金減去350萬元，並將剩餘350萬元之本金，按月息2分半計算，即每月87,500元。是可知原告與林昆玉於借貸之初，彼此間合意計算利息之本金額應為700萬元。故原告主張利息均應以624萬元為基礎計算云云，亦非可採。
⒉至被告抗辯此700萬元之借貸有付予介紹人蘇小姐235,000
元之佣金，且依民間習慣是原告應給付佣金予介紹人一節，查證人高秀香於本院結稱：此700萬元之借貸是1位蘇小姐介紹的，她不是原告法定代理人的妹妹，我寫借據時她有在場，我有聽到他們講介紹費的事情，介紹費是說要給蘇小姐等語（見第103、104頁）。依此，被告此部分之抗辯，尚非無據。再者，該700萬元之借貸如無介紹佣金，則700萬元扣除624萬元後，餘76萬元將全部是利息，且僅為3個月之借款利息，換算成年息則高達43%左右（76萬元3月12月700萬元），此與兩造所不爭執之年息30%借款利息（詳後述），並不相符。故堪認該借貸應有支付佣金予介紹人，而以76萬元扣除3個月525,000元之利息，餘235,000元，應即為佣金之金額。是被告上開所辯應足採信。而該235,000元之佣金，既係先由林昆玉扣除，而未交付原告，故堪認係縮短給付，由林昆玉代原告直接將款項支付予介紹人。
⒊至利息部分，兩造均不爭執該700萬元借貸之借款利息為
月息2分半即年息30%一事（見第30頁、第145頁㈡第3、4行）。另有關被告所辯該700萬元之借貸有約定年息30%之遲延利息部分，雖為原告所否認。經查，依借據第2點所示，清償日期為92年12月19日；按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。民法第229條第1項、第478條前段分別定有明文。參以該借貸事先由原告支付3個月之利息525,000元，顯見借款期間為92年
9月22日起至92年12月19日止，故原告如未於92年12月19日清償借款，即應自92年12月20日起負遲延責任，而原告事實上並未於上開清償日期返還借款，堪認其係自92年12月20日起即遲延還款。另依原告92年12月22日以後支付之遲延利息金額計算結果，均為年息30%。再參酌證人高秀香所結證：「（問：利息寫5%，實際上是否是5%？）不是，因為債權人因為利息所得稅的問題，實際上的利息應該不是如借據上所載，因為這是業界的習慣，至於實際的利息是多少我不清楚，我也沒有聽到他們有說月息是兩分半，但是我以前也幫林昆玉寫過借據，之前他放貸的利息都是月息兩分半，違約金是照借據上寫的，有無另外約定我不知道，但以我的經驗判斷，應該不會另外約定違約金，因為國稅局不會課徵違約金的稅。（問：林昆玉是否都會跟人家約定遲延利息？）都是照這樣子寫，且月息兩分半是包括利息跟遲延利息兩個項目。」等語（見第103、105頁），雖無法直接證明此700萬元借貸之遲延利息為多少？但仍可證明原告與林昆玉間實另有遲延利息之約定，而非照借據上所載之年息20%一節。綜上，可知系爭700萬元借貸之遲延利息應與借款利息相同，均為月利2分半即年息30%。
⒋再查，有關違約金部分，依證人高秀香前開證稱：違約金
是照借據上寫的等語（見第103頁）。且原告於反訴答辯狀中亦不否認該700萬元借貸有約定月息2分即年息24%計算之違約金一事（見第131、132頁）。是該700萬元借貸之逾期違約金即應照借據上所載之月息2分計算。
⒌又原告與林昆玉間有無另筆200萬元之借貸關係存在？質
之原告否認有此筆借貸，而被告雖主張有此借貸關係，然並無法提出借據、借款交付證明等證據。查林昆玉之配偶即被告於本院言詞辯論時陳稱：大約在93年5、6月間某日，實際時間我忘記了，某日晚上7點多我跟我先生在臺南市東區成大運動場運動時，他有接到一通手機，是蘇秀美打來的，說還要跟他借200多萬元，他說現在暗暗的不方便，且身邊沒有筆，明天再聯絡，看匯到哪裡，隔天我們夫妻各自去工作，沒有在一起，但後來我知道他確實有匯
200萬元，因為他後來有告訴我他有匯，至於匯入哪個戶頭我不清楚等語（見第107頁），雖被告此部分之陳述有偏頗自己之極大可能，但因其當時曾聽聞該借貸之事，故其陳述之證明力雖甚低，然仍能作為認定有無此200萬元借貸存在之情況證據。再查，如有此200萬元之借貸，其借貸之時間係93年5、6月間，與700萬元之借貸時點即92年9月22日，相隔僅約8、9個月，且93年5、6月時該700萬元借貸之本金，原告尚未全部清償完畢，仍按期支付利息中，故此筆200萬元借貸之利息比照原700萬元借款之利息即年息30%計算，應為合理。而以此計算結果，200萬元借款每月應付之利息為5萬元，而原告自93年
6月起至94年3月止，每月支付之金額為137,500元，此為兩造所不爭，扣除原700萬元之遲延利息87,500元後，適餘5萬元，故益徵原告於上述期間內每月多支付之5萬元，係用在支付原告另向林昆玉所借貸200萬元借款之利息。原告及證人蘇秀美雖均稱：考量剩餘本金若仍未清償，支付利息恐無終止之日，故乃要求除剩餘本金外，再逐月攤還本金5萬元等語。惟查，如該5萬元係原告用在償還剩餘350萬元之本金，則原告增加還款金額後每月應給付之利息金額，應會逐漸減少，但為何本件仍每月維持35
0萬元本金之利息87,500元？顯不合常理。且縱使原告嗣後所支付之利息，事實上有按月減少，例如，因原告已先於93年6月23日多清償5萬元之本金，故原告於93年7月22日僅需支付86,250元之利息（【350萬元－5萬元】30%12），然原告除5萬元係清償其所主張之本金外，仍支付87,500元，此時其所額外支付之1,250元（87,500元－86,250元），究係何種名目？係清償本金？抑或係支付違約金？或是預付未到期之利息？均未見借貸雙方有進一步之約定，而原告亦未就此問題提出補充說明及相關證據證明，是堪認原告主張其自93年6月23日後所支付每月137,500元之款項中，有5萬元係在清償350萬元借款之本金云云，顯非可取。而基於上述，堪認原告與林昆玉間，確另外成立有前揭200萬元之借貸關係。
⒍至上開200萬元借款之利息30%，究為借款利息抑或是遲延
利息？查被告並未提出該筆借貸清償日期之約定，故本院尚無法認定原告每月多支付之5萬元款項，何月份係支付借款利息？何月份係支付遲延利息？惟即便是遲延利息，因此筆借貸與前揭700萬元借貸之時點相距僅8、9個月，且93年5、6月時原告尚在按月支付該700萬元借貸之遲延利息，且此5萬元原告係與700萬元借款之遲延利息87,500元，一併匯出，有匯款回條在卷可憑（見第13至15頁），且未見借貸雙方有另就此200萬元借貸之遲延利息為不同之約定。故此筆200萬元借款之利息與遲延利息，應與700萬元之借款相同，均為年息30%。而按此利息計算後之利息數額，與原告已支付之利息金額並無不同，附此說明。又原告另主張當時負責籌措資金之蘇秀美同時間亦有其他數百萬元之資金入帳，故就系爭借款而言，原告亟於償還於本件抽取重利之林昆玉猶恐不急，實無必要向林昆玉再借200萬元云云。查證人蘇秀美於本院言詞辯論時固證稱93年4月5日有筆950萬元之股金入帳，並提出帳戶往來明細記錄1份為證（見第170、177頁）。然觀之該明細記錄，於950萬元入帳後，93年4月7日先後轉帳支出100萬元及350萬元、93年4月13、16日共支出150萬元、93年4月22日轉帳支出200萬元，再扣除其餘小額雜支，該帳戶於93年4月底時，僅餘約70萬元之存款（見第178頁）；參以原告主張系爭借款大都由證人蘇秀美處理等語（見第167頁），而證人蘇秀美則自承：原告公司主要股東是我兒子何一成，公司事務幾乎都是我在處理，91年間其已信用破產，93年4月22日時，其有1間房子要被拍賣，其因此匯款予好友即訴外人 黃昭凱 300萬元，加上黃昭凱自己出資一部分，一起把房子買下來等語（見第170、171頁）。是可知證人蘇秀美於93年4月底前需款孔急，且上開帳戶斯時之餘額僅有約70萬元，又因信用不良，顯難向銀行借款，故原告以當時負責籌措資金之蘇秀美同時間有其他數百萬元之資金入帳，認無必要向林昆玉再借200萬元云云，應不足採。
⒎至於此200萬元之借貸有無違約金之約定？因原告係全部
否認此筆借貸之存在，當然意含有否認違約金之約定一事，而被告亦未舉證證明此筆借款另有違約金之約定，且此筆借款有無清償期之約定，並無法得知，故亦不能進一步認定原告有無逾期還款而導致需賠償違約金；而如此筆借款未約定清償期，因亦無證據可證明債權人有於97年1月24日（第2次強執事件分配表中計算違約金之迄日）前，依民法第478條後段之規定，定期催告債務人返還此筆借款，故難認原告就此筆200萬元之借款有遲延還款情形，而需賠償逾期違約金。是此筆借貸應無違約金之約定存在，況縱使存在，原告亦尚未發生違約責任，而無庸賠償違約金。
（二）被告受領第一次拍賣之分配價金有無超額執行而需依不當得利返還或依侵權行為之規定賠償1,563,762元？⒈承上，原告除200萬元之新借款外，尚有700萬元借款中之
350萬元本金尚未償還。因被告係以拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行，故第1次強執事件之分配表應以抵押債權350萬元為本金，並據以計算遲延利息與違約金之數額。至200萬元因係普通債權，非普通抵押權所擔保，不得列入該次分配表中次序3第1順位抵押權之債權種類中而為計算。惟按強制執行之目的在實現債權人實體上權利之內容，債權人依強制執行而受清償，係以執行名義所載實體上權利為其法律上之原因，倘其實體上權利確屬存在，縱令執行名義未成立或無效，亦非無法律上原因而受利益，要難謂係不當得利（最高法院92年臺上字第151號判決要旨參照）。查第1次強執事件之拍賣價金業已分配完畢並由被告收訖，有該執行事件卷宗可稽。而系爭200萬元之借款債權，被告雖未取得執行名義，然業經本院認定其此部分之實體上債權確屬存在如前，則依上開說明，被告受領此200萬元借款與其利息之部分清償，應無不當得利之成立可言。是第1次強執事件之分配表將該200萬元之借款債權列入，並與抵押債權350萬元合併為550萬元之債權原本，並據以計算利息、違約金，雖屬有誤，然就結果而論，被告受領該200萬元借款債權與利息之清償，應無庸依不當得利之規定返還所受之利益予原告。
⒉原告於97年3月31日曾聲請本院函查93年2月20日原告於國
泰世華銀行苓雅分行，匯出87,500元予林昆玉，林昆玉是否有收到該款項一事。經查，原告93年2月20日所填寫之匯款單，將收款人之姓名誤寫為「 林昆育 」，且帳號亦寫錯，有匯出匯款用紙影本1份可參（見第99頁），故並未將款項匯出，而於93年2月23日始再次匯出該款項予林昆玉，此有國泰世華商業銀行苓雅分行函、匯出匯款用紙及林昆玉之帳戶往來明細各1份可佐（見第97、98、45頁）。是原告93年2月份僅支付1次87,500元之遲延利息，並非如原告主張之2次付息（見第10頁）。且原告提出之付款一覽表中（見第10頁），項目2、3、7之付款日期均為誤載，應分別係93年1月16日、93年1月19日及93年4月22日，有前開帳戶往來明細可稽（見第44、47頁）。
⒊次查，系爭借款之利息應均為期初給付，700萬元借款第1
期利息之付款日期為92年12月22日，至於第2期，因原告於93年1月16日及93年1月19日各支付175,000元及3,412,500元，合計3,587,500元之金額，裡面包含原告所清償之350萬元本金，故原告第2期應支付之遲延利息為87,500元（【700萬元－350萬元】30%12月），而原告已與所清償之350萬元本金，分上述2次日期支付完畢。接著，第
3、4、5、6期原告則分別於93年2月23日、93年3月22日、93年4月22日及93年5月21日支付87,500元。第7期至第16期，扣除原告另支付之200萬元借款利息5萬元外，餘87,500元，原告亦有按期支付。以上均有匯款回條及帳戶往來明細可憑（見第11至15頁、第36、37頁、第43至47頁），自堪信實。
⒋茲檢視第1次強執事件所製作之分配表，該分配表將200萬
元之普通債權亦列入次序3之抵押債權計算，應非正確，且利息自94年3月20日起算，亦屬有誤，因原告係期初付息，其已於94年3月28日支付94年3月20日起至94年4月19日止之遲延利息，故分配表之計息日應自94年4月20日起算，依此時間計算至分配表上所載之計息迄日95年12月28日止，利息共1,185,205元（計算式：350萬元20%365日【649日－31日】，元以下四捨五入，以下同）。而違約金部分，分配表將200萬元之普通債權列入抵押債權內計算，亦屬錯誤，應予剔除；至起算違約金之時間點為94年3月20日，則屬無誤，因原告從未支付過違約金（至於92年12月20日起至94年3月19日止之違約金，被告已於本件另提反訴請求，詳後述）。依上開結論計算，350萬元之違約金數額應為1,514,333元（計算式：3,500,000元2%649/30《月》），故第1次強執事件之分配表中，次序1之執行費為103,600元，次序2之土地增值稅為0元，次序3之第1順位抵押權本金為350萬元、利息為1,185,205元、違約金為1,514,333元，以上合計為6,303,138元。第1次強執事件之分配表將200萬元之債權亦予計算違約金，應屬有誤，蓋此筆借貸應無違約金之約定存在，又縱使存在，原告亦尚未發生違約責任而無庸賠償違約金，均如前
（一）⒎所述，爰不予列入計算。經此計算後，此200萬元普通借款債權之利息為677,260元（計算式：200萬元20%365日【649日－31日】）。加上本金200萬元，共計2,677,260元。綜上，第1次分配表中，包含執行費在內，被告有權受領之金額合計為8,980,398元（6,303,138元＋2,677,260元）。而分配後，執行費全額分配，餘6,203,500元，依民法第323條規定，依序抵充利息及原本，故抵充利息1,185,205元、677,260元後，剩4,341,035元；接著抵充優先債權之原本350萬元，餘841,035元；再抵充200萬元之普通債權原本，尚不足1,158,965元，此不足額加上全部未受分配之違約金1,514,333元（350萬元借款之違約金），可知第1次分配之不足額應共為2,673,298元。
從而，第1次強執事件分配表之內容縱有如上所舉之錯誤，然依本院重新核算分配款後，尚有不足額2,673,298元，而已分配予被告之6,307,100元（103,600元＋6,203,50
0元），被告均係合法取得，且具有法律上之原因（已如前⒈所述），應無成立民法上之侵權行為與不當得利責任，而需賠償或返還原告分文之餘地。是原告此部分訴請被告給付其超額執行之金額1,563,762元，非有理由，不應准許。
⒌至原告主張系爭借款約定之利息利率月息2分半，年息為
30%，已超過民法第205條之法定最高利率，故被告得依法請求以年息20%計算云云。末查，因林昆玉及被告已全部受領原告於94年3月28日前自行所給付按年息30%計算之利息，縱使該利息之利率超過法定最高利率，但被告及林昆玉係本於其借款債權而受領超過部分之利息，具有法律上之原因，故原告於事後自不得請求被告返還該部分所受之利益。至其後之利息，因第1、2次強執事件之分配表均係以年息20%計算，故應無原告所指之問題，附此說明。
（三）被告受領第二次拍賣之分配價金3,511,600元是否合法？⒈查第1次分配後之不足額中，有200萬元普通債權原本中之
1,158,965元，此筆本金經計算95年12月29日起至97年1月24日（執行法院收受全部之拍定價金日，詳執行卷）止，按年息20%計算之利息後，金額為248,939元（計算式：1,158,965元20%365日392日）。至違約金部分，因此筆200萬元之借款並無違約金之約定，已如前述，故不予計算違約金。是第2次強執事件之分配表中，被告有權受領之債權種類為：執行費59,600元、普通債權（200萬元借款）之剩餘本金1,158,965元及其利息248,939元、第1次全部未受分配之違約金1,514,333元，合計共2,981,837元。而此次拍賣所得金額為3,511,600元，高於全部之債權金額，故可全額分配。惟被告已受領3,511,600元，此有匯款入帳聲請書、案款分配完畢報結審查表及保管款支出清單各1份附於執行卷㈡可憑，故其係超額受領529,763元（3,511,600元－2,981,837元），自非合法，應將該筆款項返還予原告。至被告所受領之其餘款項，均為合法，原告尚不得請求被告返還。
⒉另查，被告已受領之分配款中，包含以月息2%計算之違約
金在內，縱有違約金過高之情形而經本院依職權酌減，惟因被告已全部受領分配，且係本於其700萬元之借款債權，具有法律上之原因，亦無不當得利之問題，併予敘明。
四、至被告抗辯原告依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，於法不合，蓋抵押物拍賣裁定並無實體上之既判力，但強制執行法第14條第1項係指對有實體上既判力之執行名義，所為之執行而提起之異議之訴，而無確定判決同一效力之執行名義，應依強制執行法第14條第2項之規定提起等語。按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1項前段定有明文。上開規定並未限制執行名義必為有確定判決同一效力者始可，故無確定判決同一效力之執行名義，於成立後如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人應亦得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。故被告此部分之抗辯洵非有理。
五、綜上所述，原告依強制執行法第14條第1項之規定，提起異議之訴，並請求被告返還其529,763元，及自97年11月4日（變更訴之聲明之翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。另原告依民法第184條第1項及第179條規定，請求被告給付其第1次強執事件所分配之1,563,762元及法定遲延利息，均屬無據，應予駁回。
六、原告及被告分別 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併駁回之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
（一）反訴被告於清償期92年12月19日，並未依約清償本金，是依契約約定，反訴被告應自92年12月20日起給付按月息2分計算之違約金，而第1次強執事件之分配表中，違約金係自94年3月20日起算，故自92年12月20日起至94年3月19日止，反訴原告尚未對反訴被告請求違約金，是反訴原告自可向反訴被告請求此段期間之違約金。
（二）依最高法院82年臺上字第372號裁判意旨：「按當事人為確保債務之履行，得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。此觀民法第250條第1項規定甚明。而所謂債務不履行包括給付不能、遲延給付及不完全給付等情形。」又依最高法院84年臺上字第1632號裁判意旨：「違約金不論懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同，不得以利息與違約金合計超過年息百分之二十，即謂其超過部分無請求權。」是反訴被告於清償期92年12月19日，並未清償本金，自構成遲延給付，依上開說明，反訴原告自可向反訴被告請求違約金。計算如下：
⒈自92年12月20日起至93年1月19日止之本金債權為700萬元，違約金之金額為140,000元。
⒉自93年1月20日起至93年5月19日止之本金債權為350萬元，4個月違約金之金額為280,000元。
⒊自93年5月20日起至94年3月19日之本金債權為550萬元，10個月違約金之金額為1,100,000元。
以上總計為1,520,000元。惟反訴原告僅請求1,362,500元。而反訴原告從未放棄違約金之請求，如有，請反訴被告舉證。退萬步言，縱無遲延利息之約定，亦可發生違約金，蓋依契約自由原則，如無遲延利息之約定，只約定違約金，亦屬合法。
（三）綜上，爰依消費借貸契約之法律關係提起反訴等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,362,500元，及自94年
3月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
（一）反訴原告於95年間第一次聲請拍賣抵押物時，本即可自其現主張之92年12月20日起算違約金，惟反訴原告自始即自願自94年2月19日起算違約金，且於第2次聲請強制執行拍賣時，仍無不同意見。可見反訴原告之真意，即已有自願拋棄自92年12月20日起至94年2月19日止違約金請求權之意思，是反訴原告於今再提起本件反訴，即無理由。又系爭借款之本金應為624萬元，且無另筆200萬元之借款，故反訴原告竟以本金700萬元計算違約金，並將200萬元借款計入，均有不合。
（二）按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之金額。」民法第252條定有明文。查反訴原告主張之違約金高達年息24%，不僅超過一般法定利率之標準達4.8倍，亦逾法定最高利率甚鉅。而反訴原告亦主張收取利息及遲延利息，故再加計違約金，則其可收取之利率竟高達年息44%以上，揆諸吾人社會生活經驗，其主張顯可謂重利，自應依民法第252條規定予以酌減。且反訴原告於第1次強執事件時，已收取2,379,667元之違約金，若再加上反訴請求之1,362,500元，及第2次強執事件之拍定金額，反訴原告僅違約金之受償金額即高達4、5百萬元之譜，與其借款本金624萬元相較，僅違約金一項即竟幾乎與借款本金相當，顯然逾越吾人一般可接受之正常比例，亦顯見有依民法第252條予以酌減之必要。而反訴原告於第1次強執事件後不僅已清償系爭借款本金、利息、違約金之全額，更已超額執行達2,654,383元，是反訴原告主張之違約金並不存在，其請求自屬無據。另迄至94年3月28日止，反訴被告均按自92年9月22日借款時起原定之利率給付利息，並無任何不同，顯見迄至94年3月28日止，借貸雙方均認定借款並無所謂遲延之情形。準此，反訴原告主張92年12月20日起至94年2月19日之違約金云云，即因該段時間並無遲延之情形發生，而與事實不符等語置辯。
（三）並聲明：㈠反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、反訴原告主張第1次強執事件之分配表中，違約金係自94年
3月20日起算之事實，為反訴被告所不爭執，並經本院依職權調閱上開執行卷宗查核屬實，堪信為真正。至反訴原告主張依契約約定，反訴被告應自92年12月20日起至94年3月19日止，給付按月息2分計算之違約金一節，則為反訴被告所否認，並以前詞置辯。經本院與兩造協議簡化爭點後，所整理之爭點為：㈠反訴原告可否請求反訴被告給付自92年12月20日起至94年3月19日止之違約金？㈡若可，得請求之違約金金額為多少？茲分別論述如下：
（一）反訴原告可否請求反訴被告給付自92年12月20日起至94年
3月19日止之違約金？⒈查系爭700萬元借貸之清償日期為92年12月19日，違約金
係逾期後按月息2分計算；200萬元之借貸部分，反訴原告則無違約金得請求（未約定違約金或有約定但尚未發生違約責任，理由均詳前述），而第1次強執事件之分配表中，違約金既係自94年3月20日起算，且反訴被告自92年12月20日起即遲延給付，業已認定如前，是反訴被告抗辯其並未遲延給付云云，委無足採。故反訴原告自得向反訴被告請求自92年12月20日起至94年3月19日止之違約金。
⒉反訴被告雖抗辯反訴原告於第1次強執事件時，本即可自
其現主張之92年12月20日起算違約金，惟反訴原告自始即自願自94年2月19日起算違約金，且於第2次強執事件時，仍無不同意見。可見其有自願拋棄自92年12月20日起至94年2月19日止違約金請求權之意思，及系爭借款之本金應為624萬元，且無另筆200萬元之借款等語。經查，反訴原告於聲請第1次強執時，固於聲請狀中表明其請求實現之權利為550萬元之本金外，包含自94年3月20日起至清償日止之遲延利息與違約金，有聲請狀1份附於執行卷可參。然反訴原告聲請強制執行所憑之執行名義，係抵押物拍賣裁定，該裁定確定前及第2次強執事件聲請時，兩造間並未就債權之本金、利息與違約金等實體事項為訴訟上之攻防，是尚難以反訴原告於強制執行聲請狀中請求違約金之起算點載為94年3月20日，即遽謂其有拋棄自92年12月20日起至94年3月19日止違約金請求權之意思。況且，反訴原告並未於強制執行事件中向法院陳明其就其餘數額之違約金不另請求之旨，而反訴被告亦未提出其他證據證明反訴原告業已拋棄其餘違約金之請求一事，故無法認定反訴原告已拋棄自92年12月20日起至94年3月19日止之違約金請求權。是反訴被告此部分之抗辯亦非可採。
（二）若可，得請求之違約金金額為多少？⒈按違約金有損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，兩者
之性質、效力均有不同，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此項違約金既視為因不履行債務而生損害之賠償總額，即不得於請求給付違約金外，又請求損害賠償；後者之違約金則係以確保債務之履行為目的，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，債務人關於其因債之關係所應負之一切責任均不因其給付違約金而受影響，故債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他履行或不履行之損害賠償。而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為損害賠償預定性違約金（最高法院86年臺上字第1620號判決意旨參照）。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為民法第252條所明定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年臺上字第3796號判決要旨參照）。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損害為標準，酌予核減（最高法院87年臺上字第2563號判決要旨參照）。又按約定之違約金如有過高情事，法院即得依規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，此亦有最高法院79年臺上字第1612號判例要旨可考。
⒉查系爭700萬元借據第2點約定之違約金，並未明確載明
其為懲罰性之違約金，依民法第250條第2項規定，即應視為損害賠償預定性之違約金。本件反訴原告雖未提出證據證明其因被告債務不履行所受之損害，惟本院參酌貸與人林昆玉與反訴被告間，就系爭借貸除約定違約金外，尚有約定遲延利息，且年息為30%，已超過法定最高利率甚多，而反訴被告並另提供相當價值之土地設定抵押權登記予債權人以供擔保，故認系爭借貸之違約金約定為按月息2%即年息24%計算，則屬過高，應予核減。本院審酌反訴原告請求92年12月20日起至93年6月19日期間之違約金，係逾期在6個月以內者，參照現行銀行貸款之違約金收取標準，逾期在6個月以內者係按利息之10%計算，故以法定最高利率年息20%計算，應為2%。而93年6月20日起至94年3月19日止，均逾期超過6個月，依銀行標準，應以利息之20%計算，故為4%。而因本件逾期超過6個月之期間較長，有9個月，故平均之結果為3.2%（計算式：【6個月2%＋9個月4%】15個月）。又因反訴原告於該期間即92年12月20日起至94年3月19日止，每期均收受高達年息30%之遲延利息，故上述之3.2%應再予調降始符公平，爰認反訴原告於92年12月20日起至94年3月19日止之期間，所得請求反訴被告給付之違約金，應以年息3%即月息0.25%計算為適當。
⒊依前述計算違約金，計算方式如下：
⑴92年12月20日起至93年1月19日止：700萬元0.25%＝17,500元。
⑵93年1月20日起至94年3月19日止：350萬元0.25%＝8,750元。8,750元14個月＝122,500元。
綜上，反訴原告得請求反訴被告給付之違約金共為140,000元。超過之部分為無理由，不應准許。
四、依上所述，反訴原告依消費借貸契約之法律關係，訴請反訴被告給付其140,000元，及自94年3月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，洵非正當，應予駁回。
五、本判決主文第6項所命給付之金額未逾50萬元，併依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。反訴原告陳明願供擔保請准宣告假執行，即無必要；至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。另反訴被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
叁、本件本訴及反訴之事證均已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方
法及舉證，經審酌後認對於判決結果皆無影響，爰不一一論述，末此說明。
丙、據上論結，本件本訴原告之訴，為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴，為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年11月17日
民事第一庭法官張以岳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官林志憲中華民國97年11月17日