裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1914號刑事判決
裁判日期：民國107年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1914號上訴人即被告 陳志銘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審訴字第158號，中華民國107年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第227號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳志銘施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、陳志銘有多次施用毒品紀錄，並經法院裁定送觀察、勒戒及多次判處罪刑確定在案，仍不知悔改，於民國106年11月29日、30日，在新北市三重區友人住處，基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，以將海洛因、 甲基 安非他命置放於玻璃球內，燒烤吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。嗣於同年12月2日中午12時5分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號前，因另案通緝遭警方逮捕，警方採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定上訴人即被告陳志銘犯罪之證據及理由前揭犯罪事實，業經被告於偵查及原審審理時坦承不諱（見偵卷第64至65頁、原審卷第40頁、第44頁），而警方採集之被告尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年12月19日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見偵卷第12至13頁），被告上開任意性自白與事實相符，其有同時施用海洛因及甲基安非他命之犯行，足以認定。
二、論罪之說明㈠被告前因施用毒品，經原審裁定送觀察、勒戒，於89年8月
16日釋放出所，臺灣士林地方檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第214號為不起訴處分確定，在前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之92年間，因連續施用第一級毒品，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年4月13日執行完畢釋放出所，刑事部分，則經臺灣臺東地方檢察署檢察官提起公訴，臺灣臺東地方法院判處有期徒刑7月，被告有5年內再施用毒品之情，本件應依法訴追。
㈡海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款列管之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時施用海洛因、甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告前於102年間因公共危險案件，經原審以102年度士交
簡字第667號判決判處有期徒刑3月確定，於102年12月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，被告受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
三、原判決及上訴之評斷㈠刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減
輕其刑，此所謂「發覺」，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有「確切之根據」得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑(最高法院72年台上字第641號判例參照)。
㈡本件被告前因涉嫌施用毒品，經司法機關另案通緝，士林警
察分局文林派出所警網依法逮捕被告，在逮捕之初，被告身上並無攜帶任何毒品或吸食器具，其主動告知施用第一級毒品犯行，業經證人即文林派出所警員於本院107年8月29日庭期證明屬實，並有警詢筆錄可參，是被告對於有偵查犯罪職權之公務員，告知未發覺之其中一部分犯罪事實，應可認定。
㈢被告在警方發覺其施用毒品前，主動告知其有施用第一級毒
品犯行，其申告效力及於第二級毒品犯行，與刑法第62條自首規定，尚無不合，被告於原審就此未為抗辯，在本院始行主張自首，致原審不及審酌，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。
四、量刑之說明爰審酌被告前有多次施用毒品犯行，經判刑確定並執行完畢，仍再犯本案施用第一、二級毒品犯行，本應予嚴懲，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品者改以治療、矯治為目的，應側重適當之醫學治療及心理矯治，與一般刑事犯罪之本質並不相同，被告吸毒屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，並考量被告坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，在依刑法第62條減輕其刑後，量處有期徒刑7月。
五、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國107年9月5日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官黃惠敏法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國107年9月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。