裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年重上字第210號民事判決
裁判日期：民國107年01月24日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度重上字第210號上訴人 葉炳榮
葉木枝 葉憲宗 葉畯凱 葉金芳 葉清籃 葉榮文 葉木炎 葉宗霖 葉川政 葉木水 葉志流 葉仁福 葉錫堂 葉進雄 葉春田 葉壹 和共同訴訟代理人 張績寶 律師複代理人 徐祐偉 律師
林桂如 被上訴人 葉文章
葉進雄 葉永琳 葉永祥 葉永茂 葉子榮 葉宏南 葉宏中 葉宏易 葉世川 葉世言 葉世南 葉財榮 共同訴訟代理人 黃嘉明 律師上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於民國105年8月23日臺灣彰化地方法院105年度重訴字第30號第一審判決提起上訴，經本院於106年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件上訴人主張其為祭祀公業 葉南陽堂 （下稱系爭祭祀公業）之派下員，而為被上訴人所否認，是兩造就上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員因有爭執而不明確，而兩造此項爭執，致上訴人是否為系爭公業之派下員、得否享有行使派下權不明確，並造成上訴人法律上地位有不安之狀態，且上訴人此項不安之狀態得以確認判決除去之，故而，上訴人有即受確認判決之法律上利益，自可提起本件確認之訴。
二、本件於原審審理時，原告原有28人，於原審為原告敗訴判決後，僅當事人欄所列之上訴人等17人提起上訴，其餘均未提起上訴，已先行確定，本院自無庸再審究，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張： 葉氏 子孫於同治四年（即西元1865年）12月，由 葉建成 （長房）、 葉知母 及 葉朝生 （次房）、 葉吉曾 （三房）、 葉火生 （四房）、 葉水連 （五房）、 葉旺生 及 葉顯生 （六房），於公親族叔 葉媽管 之見證下，由 葉應春 代筆，訂立分家𨷺書（下稱系爭𨷺書），約定各房分得土地面積及位置，並特別約定：「……抽出西勢田壹甲伍分又大庄前田參分以為公業…」，即以「𨷺分字」成立系爭祭祀公業。 伊等 均為前開設立人之後代子孫，依祭祀公業條例第4條規定，伊等均為系爭祭祀公業之派下員。且伊等及伊等父祖多代向來均居住於系爭祭祀公業之土地上，並非八七水災後始遷居於此，且伊等亦修建祠堂，按時祀奉祖先。惟日前第四、五房之部分子孫即被上訴人等推派葉永祥為代表，向彰化縣ＯＯ鎮公所辦理祭祀公業申報時，未將包括伊等在內之其餘大房、次房、三房、六房子孫列為派下。伊等已推派葉榮文對上開錯誤遺漏之祭祀公業申報公告提出異議，惟申報人即被上訴人葉永祥提出申復。爰提起本件訴訟，請求確認伊等對於系爭祭祀公業之派下權存在。至被上訴人雖抗辯訴外人 葉志國 前曾以系爭𨷺書於另案（彰化地方法院101年度訴字第772號、本院年度103年度上字第75號、最高法院104年度台上字第654號等判決，下稱另案）訴請確認對於系爭祭祀公業派下權存在，經該案判決認定系爭𨷺書不能採為系爭祭祀公業成立之依據，依最高法院22年上字第1700號判例意旨，該另案判決之既判力及於全體，伊不得就同一訴訟標的更行起訴云云。惟上開另案之當事人與本件不同，二者顯非同一事件，自無既判力或一事不再理、爭點效之適用。又伊等未將被上訴人以外之全體派下員列為原告，亦無當事人不適格之問題。爰起訴聲明求為判決：確認上訴人對系爭祭祀公業派下權存在。上訴聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認上訴人等17人對系爭祭祀公業之派下權存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠上訴人主張系爭祭祀公業為其與他人公同共有之財產，而提起確認派下權存在之訴。但上訴人主張之公同共有人葉志國前曾以系爭鬮書於另案訴請確認對系爭祭祀公業派下權存在，經該案判決認定系爭鬮書不足採為系爭祭祀公業成立之證據。依最高法院22年上字第1700號判例意旨，系爭鬮書之權利既為多數人所公同共有，則法院本於葉志國之辯論所為之另案裁判既已確定，其既判力及於全體，上訴人自不得就同一訴訟標的更行起訴。又上訴人未將主張有派下權者一併列為原告，亦有違誠信原則。㈡上訴人主張倘系爭祭祀公業係由 葉九 、 葉萬 、 葉德 所設立，當時渠等尚健在，依父在子不列原則，自無可能列其等之子 葉淇洧 、 葉榜 、 葉明 為派下，並推派為管理人云云。惟依土地謄本及台灣省土地關係人繳驗申報書記載，系爭祭祀公業之管理人為葉淇洧、葉榜、葉明， 故渠 等三人當然為系爭祭祀公業之派下員。上訴人主 張渠 等三人非系爭祭祀公業之派下員，卻未舉證相佐，自不足採。且倘上訴人之祖先為系爭祭祀公業之派下，為何無有一族人任系爭祭祀公業之管理人。㈢上訴人主張系爭鬮書為系爭祭祀公業設立之依據云云。惟另案判決已認定該分鬮書係他人（即葉應春）代筆，並無鬮書上六房八人之簽、章，且鬮書上之長房記載為葉「建」成，與葉志國所稱其先祖葉「見」成，是否為同一人，尚非無疑。再觀之系爭鬮書，乃記載六房八人之土地分產事宜，且遍查鬮書全文，無記載有關「葉南陽堂」之文句，要難逕認鬮書與系爭祭祀公業有關。再者，依高香宮史誌所載及其後附三界公地獻地原始全立書即系爭鬮書，可知系爭鬮書所成立之公業係三界公神明會，並非系爭祭祀公業。葉志國亦未舉證證明鬮書中之「西勢田」即為系爭祭祀公業所有之土地，況鬮書所載成立公業之田計有西勢田壹甲伍分和大庄前田參分，而系爭祭祀公業之土地，全部共計僅12,012平方公尺，相去甚多，益徵二者並非同一。㈣上訴人主張其等世居於系爭祭祀公業之祖厝宗祠附近，修建宗祠，祭拜祖先，是其確為系爭祭祀公業之派下云云，並舉證人 葉海軍 為證。惟占用土地之原因不一而足，要難以上訴人主張世居祭祀公業葉南陽堂之祖厝宗祠附近，即認定上訴人為系爭祭祀公業之派下員。況上訴人係八七水災之後始遷居於此，當時無人同意其等占用，其等係無權占用，宗祠亦係八七水災之後才蓋的。且上訴人無權占用系爭土地，建宗祠，祭拜祖先，僅屬其個人祭拜行為，亦難由此即認上訴人為系爭祭祀公業之派下員。另證人葉海軍主觀上認定其為系爭祭祀公業之派下，對本案有利害關係，故其證詞已有偏頗，不足採信，況其又稱不了解六房之前之祖先有權利，故亦難以其證詞即認六房為系爭祭祀公業之派下員。縱認證人葉海軍證述八七水災前有公廳或有人在地上建屋為真實，惟占有土地之原因甚多，亦難以此遽認占有人即為系爭祭祀公業的派下員。㈤伊等與上訴人間並無血緣關係，上訴人指稱伊等係第四、五房子孫，卻無提出真實資料相佐，自難採信。況上訴人之此項主張與葉志國於另案主張伊等並非第四、五房子孫，顯有未合，益徵上訴人之主張不實在。㈥上訴人主張 葉啟明 、 葉牛港 為第二房子孫，但葉啟明之配偶 柯素英 證實葉啟明、葉牛港有向 葉樹生 買受祭祀公業土地之使用權，且有土地使用權買賣契約書可證。倘若葉啟明、葉牛港為第二房之派下員，應無可能向葉樹生買受祭祀公業土地之使用權。且證人 董秋毓 亦證稱 賴福來 有向葉樹生買受祭祀公業土地之使用權，故葉樹生確為系爭祭祀公業之派下員。㈦系爭祭祀公業課徵地價稅時，因無法找到祭祀公業管理人，故以現場占用人為代繳人而開單徵稅，再由每位占用人分擔繳稅。且向主管機關繳納稅款，乃行政機關管理措施，與系爭祭祀公業之派下員之認定亦無關，故亦難以繳納稅款即認上訴人係系爭祭祀公業之派下員等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件爭點
(一)上訴人請求確認為系爭祭祀公業之派下員，是否有理由？
(二)本件確認之訴應由何人負舉證責任？
四、本院之判斷
(一)舉證責任⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
⑴民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，
若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
⑵又土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，
依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100年度台上字第387號判決意旨參照）。
⑶再有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選
任派下以外之人為管理人亦屬有效，是祭祀公業之管理人以非派下員擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節應由該主張者負舉證責任（台灣民事習慣調查報告第733頁；及最高法院80年度台上字第916號判決意旨參照）。再按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第六四七號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用（台灣民事習慣調查報告第741頁；及最高法院70年度第22次民事庭會議決議、同院98年度台聲字第867號裁判要旨參照）。
⒉本件被上訴人之一葉永祥曾於另案主張：系爭祭祀公業土地
即坐落彰化縣○○鎮○○○段173、173-1、173-5、173-6等地號土地之管理人，分別為伊先祖葉明及葉淇洧、葉榜等三人，而管理人當然為系爭祭祀公業派下員，而伊既為葉明之男系繼承人，自為系爭祭祀公業之派下員等情，並提系爭祭祀公業申報書影本（含臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書）2份、繼承系統表及戶籍謄本、派下全員系統表、派下現員名冊、彰化縣ＯＯ鎮公所回函文影本、葉明墳墓之照片、財產清冊及土地登記謄本為證（原審法院101年度訴字第772號卷一第8-30頁、第136頁）。此外，上訴人關於被上訴人一方為系爭公業之派下員並未爭執，可認上訴人就被上訴人一方於他案所稱葉明，葉淇洧，葉榜為上開系爭祭祀公業土地之管理人乙節，亦不爭執。
⒊另他案即葉永祥與訴外人葉志國兩人間各就對造提出「確認
派下權不存在」事件（原審法院101年度訴字第772號、本院103年度上字第75號、最高法院104年度台上字第654號），關於本件系爭「分家𨷺書」與系爭「祭祀公業葉南陽堂」間成立之關連性，他案民事法院所認定並無具體關連性一節，固無直接拘束本案判斷之效力。然佐以上開證據及說明，應先肯認被上訴人之先祖確曾為系爭公業所有土地之管理人，而上訴人既以被上訴人等人為對造，求以確認自身具派下員身分，而非否認對造之身分，已見上訴人於本件起訴時，亦先認同被上訴人一方具系爭公業之派下員身分。
⒋故上訴人一方關於其與被上訴人間，同為系爭公業派下員之
身分等積極事實，負有舉證證明其所主張之事實為真實之義務，本件自應由上訴人一方就自己祖先為系爭公業之設立人等情，負舉證責任。
(二)系爭鬮書與系爭祭祀公業之設立間，並無關連性之分析：⒈系爭鬮書係他人（即葉應春）代筆（原審卷一第38頁、101
年度訴字第772號卷一第105頁、196頁），鬮書上亦無六房八人之親自簽、章，僅有劃◎記號，已難輕信。況且，依系爭鬮書之文意及意旨，乃記載六房八人之土地分產事宜，然遍查全文，並無記載有關「葉南陽堂」之文句；準此，已難逕認系爭鬮書與系爭祭祀公業之成立有具體關連性。
⒉又系爭鬮書記載【抽出西勢田壹甲伍分又大庄前田叁分以為
公業】。經查，卷附「高香宮史誌」記載（101年度訴字第772號卷一第195頁）「早期由本庄俗稱 後竹圍 先民在乾隆年代來開墾，發展成旺族，延續到同治四年拾貳月分財產由公親族媽管處理，每房分舊丈七分半共有六房，當時邀請族親擬定于未分內抽出西勢田壹甲伍分和大庄前田參分為公業（三界公地）其餘參甲壹分長補短作六房品踏均分公業地多由德高望重人士代為管理，直到日本政府來台重新量丈才以三官大帝之名登記（線東堡新社仔庄貳百參拾八番貳百參拾九番、貳參捌番、壹）以 葉子聰 為管理人登記日期（明治肆拾壹年參月參拾壹日）當日再移轉給 葉秋 個人名下佔為私有，後來庄民發現公地被佔後由 葉平仔 率眾庄民向葉秋（當時做保正）討回公地經協調後葉秋在昭和五年五月二十九日歸還部份公地登記在以葉平仔為首等33人管理，台灣光復後國民政府在民國35年7月5日收件民國36年6月1日重新登記至今。
因國民政府在民四十二年間實施三七五減租、耕者有其田及公地放領，現三界公地剩下公地被放領的補償金（以股票代現金）及土地三筆以現地政事務所登記地號238／238之1／293號之土地」等語，其後附有【三界公地獻地原始全立書】（101年度訴字第772號卷一第196頁）與系爭鬮書同一；故由歷史沿革與文書關連性而言，顯見系爭鬮書所成立之公業應是【三界公神明會】，並非系爭祭祀公業至明。
⒊另上訴人亦未能舉證證明系爭鬮書中之「西勢田」，即係系
爭祭祀公業所有如附表所示之土地，且系爭鬮書所載成立公業之田，計有西勢田壹甲伍分和大庄前田參分，而附表所示之土地，共計僅12,013平方公尺（加計被公告徵收之土地為12,033平方公尺），兩者土地面積，相去甚多；上訴人復未能說明面積不一致之理由，由此等客觀之差異，可認系爭鬮書所稱「西勢田」之土地，與成立系爭祭祀公業如附表所示之土地，兩者並不相同，益徵不能以系爭鬮書作為成立系爭祭祀公業之依據。
(三)佐以社會上占有使用土地之原因不一而足，或為無權占用、或為使用借貸關係、或為租賃關係、或為信託管理、或為借名登記關係、或為買賣關係、或為贈與關係，占用人並不當然即是所有權人。且向主管機關繳納稅款之人，亦屬行政機關管理措施之對象，並非當然即是土地所有權人。經查：
⒈上訴人等人固尚居住系爭祭祀公業之彰化縣○○鎮○○○段
第173、173-1、173-5、173-6等地號土地上，惟未能提出，擁有土地所有權之相關證明，有權占有之依據；其縱有向主管機關繳納稅款，乃行政機關管理措施，核與系爭祭祀公業之派下員無關，殊難以繳納稅款即認定上訴人一方為系爭祭祀公業之派下員。
⒉況且，上訴人所提系爭鬮書所指之土地，與系爭祭祀公業所
有之土地間，既非同一，而可認與系爭祭祀公業之成立並無具體關連性，自不能再以系爭鬮書作為占有系爭祭祀公業所有土地之權源；故本件尚難僅以上訴人一方有居住於系爭祭祀公業之彰化縣○○鎮○○○段第173、173-1、173-5、17
3-6等地號土地上，即推定上訴人一方為系爭祭祀公業之派下員。
⒊另上訴人主張之祖厝宗祠○○○鎮○○路○○○巷○○○號），對
照本院103年度上字第75號判決當事人欄之記載資料，該址實為訴外人葉志國之住處，而葉志國並非系爭祭祀公業之派下員，業據法院判決確定在案；可見上訴人所稱系爭祭祀公業之祖厝宗祠○○○鎮○○路○○○巷○○○號）實由非系爭祭祀公業之派下員之葉志國占有使用，益徵土地占有人並非當然是系爭祭祀公業之派下員。
(四)末查，「堂號」主要係載明每一姓氏的淵源，且各人之房屋堂號可自行修築，自難以上訴人一方所稱其公廳房屋有「葉南陽堂」堂號，即逕推定上訴人一方為系爭祭祀公業之派下員。
⒈尤其「葉南陽堂」係指葉姓先祖因居「葉邑」而得姓，而葉
邑古屬南陽郡，葉姓復為南陽望族，故歷代相傳以「南陽」為堂號；其後葉姓子孫既崇敬及珍重其為南陽望族後代，乃以葉南陽堂為堂號，在彰化縣ＯＯ鎮甚為常見，並為兩造所不爭；故本件並無法逕以該堂號字樣相同，即推定上訴人一方為系爭祭祀公業之派下員。
⒉況且，本件於原審審理期間，原審法院於105年6月15日履勘
現場時，兩造均有人在場；被上訴人一方當場即指稱上訴人等人雖居住於系爭土地上，僅能說其有佔用祭祀公業土地之事實，不能證明即為派下員等語；而上訴人一方導引過程原審亦僅見現場為三合院建物前方有廣場、水塘、後方有小山崙，而上訴人所稱之六大房子孫固圍繞於「宗祠」附近居住，有筆錄可憑（原審卷四第136頁），然現場並未發現上訴人所稱「宗祠」與系爭祭祀公業之派下員之客觀事證。
⒊又上訴人所稱「宗祠」實由非系爭祭祀公業派下員之訴外人
葉志國居住處所，一如前述。且所稱「宗祠」亦僅其門首有「葉南陽堂」之堂號，未見上訴人一方具體指出所稱「宗祠」內有何關於系爭祭祀公業之記載，以引導原審法院當場勘查、採證。
⒋進而佐以上訴人一方所提「宗祠」內部之照片，亦僅見「南
陽．堂上歷代祖考妣之神位」等一般神明廳之陳設（原審卷第39-61頁），確未見有何關於系爭公業之記載或資料。
⒌此外，上訴人一方並未能證明被上訴人一方等系爭祭祀公業
之派下員有一同在上訴人所稱「宗祠」進行祭祀或節慶活動之客觀事實；即關於上訴人一方所稱「宗祠」同為被上訴人一方共同「宗祠」之積極事實，上訴人亦未能舉證以實其說。
⒍故被上訴人抗辯其僅足認係上訴人等人祭祀其祖先之「神明廳」，而非「祭祀公業之公廳」等語，並非全然無據。
五、綜上所述，上訴人係以系爭鬮書作為主張系爭祭祀公業之派下員為主要證據，然上訴人並未能舉證證明系爭鬮書與系爭祭祀公業成立之關連性，反而揭露與系爭祭祀公業成立時之相關土地面積等客觀因素不合，除益徵兩者並無關連性外，上訴人其他旁證，亦屬間接證據，且有上開論證之瑕疵，顯不足為有利於上訴人主張之認定；揆以上開舉證責任之法則，應認上訴人訴請確認其對系爭祭祀公業之派下權存在，為無依據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年1月24日
民事第六庭審判長法官盧江陽
法官許石慶法官黃玉清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳志德中華民國107年1月24日附表：
祭祀公業葉南陽堂財產清冊（參見原審卷一第65頁）┌──┬───────┬────┬──┬───────┐│編號│地段│地號│地目│面積(平方公尺)│├──┼───────┼────┼──┼───────┤│1○○○鎮○○○段│173│建│11980│├──┼───────┼────┼──┼───────┤│2○○○鎮○○○段│173-1│水│9│├──┼───────┼────┼──┼───────┤│3○○○鎮○○○段│173-5│建│5│├──┼───────┼────┼──┼───────┤│4○○○鎮○○○段│173-6│水│19│├──┼───────┼────┼──┼───────┤│5○○○鎮○○○段│173-4│水│20││││││註記：於民國88││││││年6月30日經88││││││彰府地權字第││││││124489號公告徵││││││收。│└──┴───────┴────┴──┴───────┘