裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第1381號刑事判決
裁判日期：民國107年01月24日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第1381號上訴人即被告 葉志平
李孟承 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第1389號中華民國106年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第26413號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於葉志平沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實
一、葉志平、李孟承分別構成累犯之前案紀錄：
（一）葉志平於民國97年12月29日，因施用第一、二級毒品案件，由臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以97年度訴字第4236號判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定；又於98年1月5日，因竊盜案件，經臺中地院沙鹿簡易庭以97年度沙簡字第890號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定；再於98年2月2日，因施用第一級毒品案件，由臺中地院以97年度訴字第4801號判處有期徒刑8月確定；另於98年7月27日，因竊盜案件，經臺中地院以98年度簡字第563號判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定。前開4案所處之刑，由臺中地院以98年度聲字第4128號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，並與於98年6月22日，經臺中地院以98年度中簡字第1526號竊盜案件所處有期徒刑4月（得易科罰金）確定之刑期接續執行。假釋後，經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑5月又3日。其另於101年6月11日，因竊盜案件，由臺中地院以101年度簡字第338號判處有期徒刑3月、4月（均得易科罰金），應執行有期徒刑6月（得易科罰金）確定；又於101年6月28日，因施用第一級毒品案件，經臺中地院以101年度訴字第1308號判處有期徒刑9月確定；再於101年10月1日，因竊盜案件，經臺中地院以101年度易字第2106號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定。上開4案，嗣由臺中地院以101年度聲字第4097號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，並與前開殘刑有期徒刑5月又3日接續執行後，於103年1月29日執行完畢。
（二）李孟承於99年8月26日，因施用第二級毒品案件，由臺中地院沙鹿簡易庭以99年度沙簡字第422號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定，入監執行後，於100年2月18日執行完畢。
二、葉志平普通竊盜部分：葉志平於104年9月5日中午12時許，駕駛其向不知情之李孟承借得之車牌號碼00-0000號自用小貨車，因誤打倒退檔位，不慎撞及 黃東烈 所有臺中市○○區○○里○○路○號農舍之鐵捲門，致該鐵捲門遭撞開。葉志平下車查看時，因見該舍內有農用機具無人看管，竟基於為自己不法所有之犯意，入內徒手竊取黃東烈所有之抽水機2台（價值分別為新臺幣〔下同〕7000元、1萬2000元）、普通動力噴霧機1組（價值9000元）、高壓動力噴霧機2組（價值各1萬7000元，合計3萬4000元）、木頭切割機1組（價值6000元）及電鑽1組（價值6000元）得手，並將上開竊得物品置於該自用小貨車上離去。
三、李孟承加重竊盜部分：李孟承與真實姓名、年籍均不詳、綽號「 阿賢 」、「 阿興 」之成年男子共3人，共同基於為自己不法所有，結夥三人以上、毀壞安全設備（起訴書漏載毀壞安全設備）竊盜之犯意聯絡，於104年9月5日下午2時許，由李孟承駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車，搭載「阿賢」、「阿興」至 賴坤敏 所有之臺中市○○區○○路安和巷旁農田內之倉庫，由李孟承坐於上開自用小貨車內把風，推由「阿賢」、「阿興」以不詳物品（無證據足認屬刑法第321條第1項第3款所定之「兇器」）破壞該農舍大門之掛鎖後，自大門進入農舍內，徒手竊取賴坤敏所有之施肥機1台（價值1萬8000元）、割草機1台（價值7500元）及動力洗草藥機1台（價值1萬2500元）之農用機具。得手後置於上開自用小貨車後車斗處離去，且約定由其取得施肥機1台，至「阿賢」、「阿興」則分得割草機、動力洗草藥機1台。
四、李孟承贓物部分：
（一）李孟承於104年9月5日中午12時許至下午1時許間某時，在臺中市清水區臺中港火車站（即原甲南火車站）附近，於葉志平將上開借用之車牌號碼00-0000號自用小貨車歸還之際，因葉志平告以車上有其如事實欄二所示竊取之抽水機2台、普通動力噴霧機1組、高壓動力噴霧機2組、木頭切割機1組及電鑽1組之農用機具，並要求其載往不知情真實姓名、年籍均不詳、綽號「 阿智 」之人位於日南工業區附近之住處放置，再擇時變賣得款時。李孟承竟基於搬運贓物（起訴書誤認為收受贓物）之單一接續犯意，駕駛放置有前開贓物之車牌號碼00-0000號自用小貨車離去，搬運該等贓物及其與「阿賢」、「阿興」共同竊盜得手之施肥機1台、割草機1台、動力洗草藥機1台。在離去途中，約定由「阿賢」、「阿興」攜走該2人分得之割草機、動力洗草藥機各1台，並將葉志平竊得欲變賣之高壓動力噴霧機1組、木頭切割機1組及電鑽1組，委由「阿賢」、「阿興」代為變賣，由「阿賢」、「阿興」攜帶離去。葉志平竊得其餘之贓物（抽水機2台、普通動力噴霧機1組及高壓動力噴霧機各1組），則由李孟承駕駛上開自用小貨車搬運至綽號「阿智」之人位於日南工業區附近之住處暫放。
（二）李孟承為與葉志平、 李新 本一同前往臺中市后里區境內變賣贓物，於104年9月6日，以電話分別聯繫葉志平及 李新本 ，約定於同日晚上7、8時許，在臺中市清水區臺中港火車站（原甲南火車站）會合，李孟承乃承前搬運贓物之單一接續犯意，駕駛車上載有葉志平竊盜所得之贓物抽水機2台、普通動力噴霧機1組及高壓動力噴霧機各1組，及其與「阿賢」、「阿興」共同加重竊盜分得之施肥機1台，一同運抵臺中港火車站，搭載葉志平、李新本。而李新本因李孟承之告稱，明知前揭自用小貨車後車斗處置有葉志平竊取而來之抽水機2臺、高壓動力噴霧機1組、普通動力噴霧機1組。因李孟承邀其一同搬運贓物變賣，並允諾變賣所得之其中3000元將作為清償所積欠李新本之還款，乃應允而與李孟承共同基於搬運贓物之犯意聯絡，推由李孟承駕駛該自用小貨車，載運上開葉志平竊得之贓物，途中葉志平因故先行下車。迄同日下午8時餘許，車行至不詳處所遇警攔查，李孟承乃駕車搭載李新本逃逸，至同日下午8時40分許，途經臺中市○○區○○里○○路○段○巷旁田地，李孟承、李新本2人乃棄車逃離。經警在上開車牌號碼00-0000號自用小貨車內，起出葉志平竊得之抽水機2臺、高壓動力噴霧機、普通動力噴霧機各1組（已發還與黃東烈領回）及李孟承與「阿賢」、「阿興」共同竊得之施肥機1台（已發還與賴坤敏領回）。並在車內扣得葉志平在萊爾富便利超商消費之電子發票證明聯及書信各1件，乃循線查悉上情（李新本業經原審法院判處有期徒刑四月，得易科罰金，部分行為不另為無罪之諭知確定）。
五、案經臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關本案所引用之證據，業經檢察官、被告葉志平、李孟承於原審同意作為證據（見原審卷第92頁反面），且經法院合法之調查，檢察官、被告均未於法院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，而得作為證據。
二、訊據被告葉志平並不否認有上開犯行，惟辯稱：犯罪過程與原審判決有些出入，我去竊取溪底路那邊，是因為開車不小心撞到倉庫，我的手本來就有受傷，不可能獨自抬起重物，隨行其實還有一個叫做「阿興」的人，他另外也有參與李孟承那夥。我手的傷不是我自己講的，警察有從全家等的統一發票去調閱監視器，發現我那時手就有包紮，抽水機我一個人沒有辦法搬走，我不是刻意要去那裡偷竊，是不小心撞到才起了貪念。後來贓物沒有辦法讓被害人領回去，是因為那些東西不在我這裡，包括電鋸、切割機等是被「阿興」拿走，我知道我有犯罪，但是那些東西不是我分得的犯罪所得，不應對我諭知沒收或追徵價額云云。被告李孟承未於本院審理中到庭，其於原審審理中對於上揭事實均坦承不諱。且查：
（一）被告葉志平普通竊盜部分：被告葉志平對於如事實欄二所示之竊盜犯行，已於警詢、偵查及原審審理時，坦承不諱（見偵卷第59、139頁反面、原審卷第138頁），且有證人即被害人黃東烈於警詢時之證述（見偵卷第89至90頁）在卷可稽。雖警方自被害人黃東烈提供之監視器錄影畫面翻拍之照片8張中，曾標記嫌犯有2人（見偵卷第99頁下方照片及100頁上方照片），然因上開監視器錄影畫面翻拍照片之影像，並無法清楚辨識竊盜行為人之面容、身形，且依警方於上開監視器錄影畫面所標示嫌犯2人之特徵均同為「戴白色鴨舌帽、手套、短袖深色上衣、五分短褲」，並無法排除可能為同一人；又證人即被告李孟承於警詢時雖稱：前開竊盜案件係被告葉志平、同案被告李新本共同所犯（見偵卷第69頁），然證人李孟承於原審審理時已改稱：其並不清楚前開竊盜案件係被告葉志平1人竊盜，還是被告葉志平、李新本共同所犯，其於警詢稱係被告葉志平、李新本共同所為，係因其於案發當天有看到被告葉志平、李新本一起出去，才會如此陳述等語（見原審卷第128頁反面至129、89頁反面），而被告葉志平於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均一致堅稱該次竊盜係其單獨所為（見偵卷第59、139頁反面、原審卷89、138頁），且證人即同案被告李新本於警詢、偵訊亦堅詞否認有與被告葉志平共同為本次竊盜犯行（見偵卷第80頁正反面、154頁）。又依現場照片編號19顯示，亦無法明確看出監視器畫面之人之手部確有包紮之情形（見偵卷第107頁），縱認被告葉志平手部有包紮，亦不能以此認定被告即無法搬動所竊取之贓物。且除被告葉志平於本院所稱當時行竊者尚有「阿興」之外，別無其他積極證據證明，是被告葉志平所辯尚有其他共犯云云，既乏證據證明，自不足採。此外，復有證人即承辦警員汪○豪於原審審理時之證詞（見原審卷第122至128頁）、贓物認領保管單1件、照片2幀（見偵卷第91、98頁）在卷可稽。並有警方在該B2-1636號自用小貨車內起獲之被告葉志平之電子發票證明聯、書信各1件（見偵卷第111至113頁）扣案可佐。被告葉志平犯罪事證明確，其竊盜犯行，堪以認定。
（二）被告李孟承加重竊盜部分：被告李孟承未於本院審理中到庭，據其提出之上訴理由狀，否認有結夥三人以上、毀壞安全設備竊盜之犯行。惟查此部分事實，業據被告李孟承於原審審理時坦承不諱（見原審卷第139頁），且有證人即被害人賴坤敏分別於警詢、原審審理時之證述（見偵卷第86至87頁、原審卷第116頁至121頁反面）在卷可稽。被害人賴坤敏之農舍大門於案發時確有以掛鎖上鎖，已據證人即被害人賴坤敏於原審審理時證述屬實（見原審卷第117頁反面），又該掛鎖於案發後已遭破壞並棄置於被害人賴坤敏之農舍門外，亦有現場搜證照片4張（見偵卷第103至104頁）在卷可憑。足認被告李孟承與綽號「阿賢」、「阿興」確有結夥三人以上，破壞屬安全設備之掛鎖而竊盜之犯行。被告李孟承雖係在旁把風，而推由綽號「阿賢」、「阿興」之共犯下手行竊，然被告李孟承先與「阿賢」、「阿興」之人合意竊盜，再由「阿賢」、「阿興」行竊，自應共負加重竊盜之刑責。檢察官起訴書漏未記載被告李孟承竊盜之加重條件，應予補充。至於證人即被害人賴坤敏遲於原審審理時另稱：被告李孟承所稱之共犯即綽號「阿賢」、「阿興」之人於行竊時，應係持鐵槌破壞農舍大門掛鎖等語（見原審卷第119頁反面）。惟查證人賴坤敏於被告李孟承行竊時，並未在場，且事後又未發現鐵鎚，應係其推測之詞，尚難憑採。此外，復有證人 李永昇 （被告李孟承之胞弟）、 李聯興 （被告李孟承之父親）分別於警詢時之證述（見偵卷第92至93、95頁至96頁反面）、證人即承辦警員汪○豪於原審審理時之證述（見原審卷第122頁反面至123、124頁反面至127頁）、臺中市政府警察局大甲分局大甲派出所現場查訪表（見偵卷第97頁）、贓物認領保管單1件、照片2張（見偵卷第88、102頁）在卷可佐。被告李孟承犯罪事證明確，其加重竊盜犯行，洵足認定。
（三）被告李孟承贓物部分：
1、被告李孟承於原審審理時對於搬運贓物之犯行，均坦承不諱（見原審卷第138頁反面至140頁反面）。又被告葉志平於104年9月5日中午12時餘許至下午1時許間某時，在臺中市清水區臺中港火車站（即原甲南火車站）附近，將其借用之車牌號碼00-0000號自用小貨車歸還被告李孟承時，已明白告知被告李孟承，車上有被告葉志平所竊得之贓物，並要求其載往真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿智」位於日南工業區附近之住處放置，再擇時變賣。被告李孟承遂將上開贓物載至綽號「阿智」之住處放置，並於翌日即104年9月6日，以電話分別聯繫被告葉志平、李新本，約定於同日晚上7、8時許，在臺中市清水區臺中港火車站會合，被告李孟承復駕駛車上載有被告葉志平竊取之贓物及其與「阿賢」、「阿興」共同竊取之贓物，於上開時間抵達臺中港火車站，搭載被告葉志平、李新本等情，已據被告李孟承、告葉志平於原審準備程序一致供認（見原審卷第90至91頁）。並經被告李孟承以證人身分於原審審理時，供證在卷（見原審卷第128頁反面、130頁至131頁反面、133頁）。被告李孟承於上開時、地收受被告葉志平交付之贓物，既係出於搬運贓物之犯意，依最高法院82年度台非字第188號刑事判決意旨，自應成立搬運贓物罪，而不另構成收受贓物罪；檢察官起訴書認被告李孟承此部分係犯收受贓物罪，容有誤會。而被告李孟承上開搬運贓物罪，於搬運贓物之過程中本具有保管贓物之性質，故亦不另論寄藏贓物罪，併此敘明。
2、此外，復經證人即承辦警員汪○豪於原審審理時證述甚詳（見原審卷第122頁至125頁反面、134頁反面至135頁），並有警員職務報告1件及照片4張（見偵卷第56頁正反面、100至101頁）在卷可佐。此部分事證明確，被告李孟承搬運贓物犯行，亦堪認定。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
（一）核被告葉志平如事實欄二所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；被告李孟承如事實欄三所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第4款之結夥三人以上、毀壞安全設備竊盜罪；被告李孟承如事實欄四所為，係犯刑法第349條第1項之搬運贓物罪。
（二）檢察官起訴書就被告李孟承如事實欄三所示之加重竊盜犯行，漏列刑法第321條第1項第2款毀壞安全設備之加重條件，尚有未合，應予補充。
（三）檢察官就被告李孟承就如事實欄四、（一）所示之搬運贓物罪，雖認被告李孟承係犯收受贓物罪，惟因搬運贓物與收受贓物二罪法條相同，毋庸變更法條。又被告李孟承如事實欄四、（一）、（二）所示之多次搬運贓物犯行，係利用被告葉志平委其搬運贓物之同一機會，在密切接近之時、地，本於單一犯意而接續進行，以實現同一搬運贓物行為，係屬接續犯，應僅論以共同搬運贓物一罪。公訴意旨漏未敘及被告李孟承部分搬運贓物之行為，然此部分與起訴之事實有接續犯一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
（四）被告李孟承與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿賢」、「阿興」之成年男子間，就加重竊盜部分，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告李孟承與李新本間，就搬運贓物部分，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
（五）被告李孟承所犯加重竊盜、搬運贓物2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（六）被告葉志平、李孟承各有如事實欄一所示之犯罪前科，經執行完畢之情形，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告葉志平、李孟承於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（七）原審對於被告葉志平、李孟承犯罪所憑之證據，均詳細調查審酌，無違證據及論理法則，引用刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第2款、第4款、第349條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書，並審酌被告葉志平、李孟承均有多項前案紀錄，素行均難認良好，被告葉志平、李孟承竊盜之犯罪動機、目的均係為圖一己之私利，被告李孟承共同搬運贓物之犯罪動機、目的均係為圖流通贓物之管道，被告葉志平、李孟承行為時依其等年紀之智識程度，家庭經濟均勉持之生活狀況，被告等犯罪之情節及犯罪之手段，量處被告葉志平有期徒刑七月、被告李孟承有期徒刑十月、五月；並就被告李孟承所處之有期徒刑五月，諭知易科罰金之折算標準。認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。被告葉志平上訴雖稱尚有其他共犯云云；被告李孟承上訴否認有加重竊盜之情形，其2人此部分之上訴，均無理由，應予駁回。
四、沒收部分：
（一）查刑法第2條第2項已於104年12月31日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，並自105年7月1日起生效施行，且刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。‥‥（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。‥‥（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」
（二）被告葉志平竊盜犯罪所得中之抽水機2台及普通動力噴霧機、高壓動力噴霧機各1組，已由警方起獲並發還與被害人黃東烈領回，有贓物認領保管單1紙在卷可稽（見偵卷第91頁），依刑法第38條之1第5項之規定，被告葉志平前開犯罪所得之物因已實際合法發還被害人黃東烈，故不予宣告沒收或追徵價額。
（三）被告李孟承如事實欄三所示共同加重竊盜所得之物品，其中割草機及動力洗草藥機各1台，於竊盜後已分由共犯即綽號「阿賢」、「阿興」之人取得而屬該2人之犯罪所得，並非被告李孟承之犯罪所得。至竊取之施肥機1台，則屬被告李孟承分得之犯罪所得，已據被告李孟承於原審審理時 陳明 在卷（見原審卷第132頁）。然上開被告李孟承分得之施肥機1台，已由警方起獲，發還與被害人賴坤敏領回，有贓物認領保管單1件在卷可憑（見偵卷第88頁），依刑法第38條之1第5項之規定，前開被告李孟承分得之犯罪所得，因已實際合法發還被害人賴坤敏，故不予諭知沒收或追徵價額。被告李孟承所犯贓物罪，實際上均未有所得，自不生就其等犯罪所得宣告沒收或追徵價額之問題，附此敘明。
（四）被告葉志平如事實欄二所示竊盜所得之高壓動力噴霧機1組（價值1萬7000元）、木頭切割機1組（價值6000元）及電鑽1組（價值6000元），均未扣案。雖由同案被告李孟承委請綽號「阿賢」、「阿興」之人變賣，然前開物品迄未變賣成功，且於變賣前仍屬被告葉志平所有之物，已據證人即被告李孟承於原審審理時證述在卷（見原審卷第132頁正反面）。原審判決就此部分，認應依刑法第38條第1項、第3項之規定對被告葉志平諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟被告葉志平於本院審理中，已經委由其家屬與被害人黃東烈達成和解，賠償被害人之損失，有和解書一份在卷足憑。應認其犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。原審法院未及審酌被告葉志平已經與被害人和解之情形，既經上訴，仍應由本院將被告葉志平沒收部分予以撤銷改判。又刑法關於沒收之規定，經修正施行後，列為專章，獨立於其他刑罰之外，已非主刑之從刑，不必附隨於主刑宣告，故如原審判決僅沒收部分有誤，而未影響及犯罪事實之認定及其他量刑之基礎時，與沒收無關之部分自無併予撤銷之必要，故本院僅諭知沒收之部分撤銷即可，併予敘明。
五、被告李孟承經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條第1項，刑法第2條第2項、第38條之1第5項，刑法施行法第10條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官林映姿提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國107年1月24日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官郭同奇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉雅玲中華民國107年1月24日