裁判字號：最高法院99年台上字第2077號刑事判決
裁判日期：民國99年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二０七七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月七日第二審判決（九十八年度上訴字第四二三六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二四五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人確有向證人 廖煥明 借到新台幣（下同）一千八百元之事實，當時以二千元購買之第二級毒品安非他命給他，是想使其催討欠款不要過緊，然未及表達，並無談及抵債或意圖賣給他一千八百元。廖煥明於第一審證稱： 伊錢 先借給上訴人，上訴人就把甲基安非他命給伊，上訴人當時並沒有說是要以甲基安非他命抵債，警察就過來查獲上訴人和伊，當時發生得很快，伊只是感覺上訴人是要拿甲基安非他命抵債等情。上訴人及辯護人於第一審民國九十八年七月十七日準備程序中，稱除爭執廖煥明於警詢時之供述證據能力外，其餘部分沒意見，乃對前開部分之陳述沒有意見，同意作為證據及不爭執。對於該證人於審判外不利上訴人之證詞，則在第一審予以反駁為不實，自不得採為上訴人論罪之直接證據。㈡、案發當晚上訴人確係由 張秋林 以機車載到板橋向廖煥明借錢求醫，當時張秋林汽油用罄在現場無法發動，亦由廖煥明幫忙加油，若非熟識朋友何須冒風險幫忙加油而在現場逗留，不得認上訴人與廖煥明不熟，而以警員 張啟祥 之證詞推論上訴人犯罪。㈢、上訴人與廖煥明係舊識，上訴人左手肘原本植入之鋼釘因故突出，明顯可見而略有出血，疼痛難當，迫於情急才向廖煥明借錢求醫，至身上之安非他命本為止痛所用，無意向廖煥明兜售販賣。原判決一概推翻對上訴人有利之實情及張秋林之證詞不採，而以揣測之詞為不利上訴人之認定，其採證難謂適法。㈣、原判決理由貳、二之㈢既謂：廖煥明於警詢、偵查及第一審作證時，就與上訴人是否基於購買甲基安非他命之意思而見面、交付上訴人之一千八百元是否為購買甲基安非他命之代價、上訴人交付幾包甲基安非他命、其身上是否本來有帶甲基安非他命、攜帶數量等情節，前後陳述明顯不一；復謂廖煥明先稱以甲基安非他命抵債係伊自己想的，又稱偵查中之上開證詞屬實，其於第一審審理時證述情節，經交互詰問時屢見矛盾云云。足見其證詞反覆不一，真實性猶有疑慮，在無其他補強證據證明其陳述為真實之情形下，原判決採為認定上訴人販賣第二級毒品之唯一證據，違背證據法則等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之判決，改判仍論其以販賣第二級毒品（累犯）罪，量處有期徒刑七年十月，併諭知相關沒收之從刑。已敘明所憑證據及認定之理由，且對上訴人否認販賣第二級毒品所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，核無違背法令情形。原判決已敘明本件相關證人（即上訴人以外之第三人）於審判外之陳述，上訴人及其辯護人業於第一審九十八年七月十七日準備程序中，陳稱除廖煥明於警詢時供述之證據能力外，其餘部分沒有意見，同意作為證據，並於第一審審判程序中陳稱沒有意見，復於原審行準備程序時陳稱對於證據能力不爭執，同意作為證據，迄原審法院言詞辯論終結前，對廖煥明、張啟祥於檢察官偵查中陳述（證詞）之證據能力均未聲明異議，經審酌各該證據取得之情狀，認為以之作為證據要屬適當，有證據能力，而採為上訴人論罪之證據，核與卷內資料並無不合。上訴意旨於上訴法律審始為證據能力之爭執，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。原判決理由貳、二復敘明綜合廖煥明於檢察官偵查及第一審審理時、張啟祥於偵查中之證述，卷附00000000
00、0000000000號行動電話間之雙向通聯紀錄、交通部民用航空局航空醫務中心九十八年一月二十日航藥鑑字第0980212號毒品鑑定書一紙，警方查扣之米白色透明結晶塊二小袋及現金一千八百元等證據為判斷，認上訴人有本件販賣甲基安非他命犯行，並分段就廖煥明、張啟祥之證述，詳為取捨之論述說明，復對上訴人之供述、辯解是否可採，一一加以論述指駁，尚非無據，難認有採證違法或其他違背法令情形。上訴人其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就部分不影響事實認定及判決結果之枝節問體，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十二日
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