裁判字號：最高法院99年台上字第2071號刑事判決
裁判日期：民國99年04月08日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二０七一號上訴人甲○○選任辯護人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年一月二十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第二七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第七七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係設在台南市○區○○路二段ΟΟΟ巷ΟΟ號一樓「ΟΟΟΟ股份有限公司電腦補習班」（下稱電腦補習班）之電腦教師，於民國九十年十二月十二日下午一時許，在電腦補習班，利用指導其學生即未滿十四歲之吳姓女子（警詢代號：00000000，係00年0月生，名字、年籍詳卷，下稱Ａ女）之機會，基於對未滿十四歲之女子為猥褻行為之故意，伸手隔著Ａ女長褲，撫摸Ａ女之大腿及下體，因Ａ女心中害怕不敢拒絕，致猥褻得逞等情。因而撤銷第一審之科刑判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減其宣告刑二分之一；並敍明不能證明上訴人有其餘被訴之強制猥褻犯行，以檢察官認為此部分與論罪科刑部分，有九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠所謂自白，乃行為人對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定陳述之意。行為人於訴訟上（審判上）或訴訟外（審判外）對犯罪事實為具體、明確、肯定之陳述，應係自白；單純拒絕陳述或保持緘默，則非自白，自不待言。至於行為人對犯罪事實有所陳述，而未明白承認或否認，是否屬於自白，事實審法院應審酌個案具體情形，諸如是否出於自由意志，兼及陳述之時間、場合、動機、對象、態度、內容等事項，審慎認定之。事實審法院採取被告已有爭執之自白，作為認定犯罪事實之證據，對被告之利益具有重大關係，必須於判決內敍明認定被告自白犯罪之理由，始稱適法。原判決理由說明：上訴人於九十年十二月十五日與Ａ女之父、母為對話時（下稱本次對話），在Ａ女之父、母持續質問下，一直哭泣，並述說「對不起」、「我想死」、「我錯了」、「要贖罪」等言詞，應認上訴人於審判外自白其猥褻Ａ女之犯罪事實等語，並據為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決第二、四頁）。惟稽之卷內資料，上訴人及其選任辯護人於原審迭次否認上訴人於本次對話中自白猥褻Ａ女。又原審勘驗Ａ女之母提出之本次對話錄音所製作勘驗筆錄（見原審卷第六二至七四頁）顯示，上訴人於對話中始終一再否認猥褻Ａ女，其間雖有表達「對不起」、「我想死」、「我錯了」、「要贖罪」等話語，但既未具體、明確、肯定陳述對Ａ女為猥褻之行為，得否因此即認上訴人對猥褻Ａ女犯罪事實之全部或主要部分為肯定陳述？仍不無疑義。原判決未遑詳為探究上訴人於本次對話中所為陳述是否屬於自白，亦未進一步說明所憑理由，即徒憑上開上訴人所為抽象、籠統、片斷之言詞，遽認上訴人於審判外自白犯行，而為不利於上訴人之認定，揆之上述說明，難認適法。㈡原判決理由說明：上訴人於本次對話錄音時間七分十八秒時，坦承對Ａ女為
猥褻之行為一次等語（見原判決第四頁）。但原判決所援引原審勘驗筆錄有關上述時間之對話內容係「Ａ女之母：
第一次下手就這麼重」、「上訴人：……」、「上訴人：
不是啦，這個不是有意的啦，不是啦」（見原審卷第六五頁），上訴人似對Ａ女之母所為陳述，原先單純沉默以對，繼而否認其事，並未承認有何猥褻Ａ女之行為。原判決所為說明與所憑之證據，不相適合，不無證據上理由矛盾之違法。㈢刑法第二百二十七條第二項之對未滿十四歲之男女為猥褻之行為罪，固不以行為人明知被害人之年齡即有確定故意為必要，但仍須證明行為人對於被害人之年齡，主觀上已預見其係未滿十四歲之男女，而其係未滿十四歲之男女並不違背行為人之本意即有不確定故意者，始足當之。此行為人主觀上之犯意，為犯罪之責任要件，非但須於判決事實欄內詳予記載，且應於理由中敍明所憑之證據及其認定之理由。原判決事實欄內僅記載上訴人基於對未滿十四歲之女子為猥褻行為之故意，撫摸Ａ女之大腿及下體等語，並未明確認定上訴人明知Ａ女係未滿十四歲之女子，而有猥褻未滿十四歲之女子之確定故意，抑或上訴人主觀上已預見Ａ女係未滿十四歲之女子，而其係未滿十四歲之女子，並不違背上訴人之本意，即有不確定故意，判決理由中亦未說明所憑之證據及其認定之理由，有欠允妥。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
原判決說明不另為無罪之諭知部分（見原判決第九、一０頁），基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年四月八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張春福
法官林勤純法官李錦樑法官陳國文法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十四日
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