裁判字號：最高法院106年台上字第3007號刑事判決
裁判日期：民國106年09月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決106年度台上字第3007號上訴人 鍾東 霙（原名 鍾明達 ）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月22日第二審判決（105年度侵上訴字第208號；起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第11231號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人鍾東霙（原名鍾明達）上訴意旨略謂：㈠被害人A女（民國00年00月生，其餘基本資料詳卷）在偵查中，指稱：
上訴人係從「前面」把我抱起來，放在大洗手台上，之後以舌頭伸入我嘴巴內，我不小心咬到他舌頭，他就縮回去；嗣於第一審中，卻稱：從「後面」把我抱上去那個洗手台上面各等語，足見不一致，顯不可採。又A女既稱有用牙齒咬我的舌頭，而依一般經驗法則，我的舌頭應會受傷出血，然則卻無，可見不實，原審未調查我的舌頭是否曾遭咬傷？A女口中唾液，是否含有我的DNA？遽行判罪，顯有不依證據認定事實，及應調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決理由既採用B女（按係A女之母，基本資料詳卷）所稱：A女返家後，一直摀著嘴巴笑，才知係因遭上訴人以舌頭伸進她嘴巴覺得好玩等語，當認無非一般玩耍，況事後社工所作的訪視報告，未見A女有被性侵害後遺症發生，原審竟維持判我有期徒刑1年2月的重刑，顯然有違比例原則等語。
三、惟查：㈠供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實
審法院原可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查的必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為其他無益的調查，亦無未盡調查證據職責的違法可言。至於非屬於構成犯罪要件的事實，不以嚴格證明為必要，不在應行調查的範圍內，不待煩言。
⒈原判決主要係依憑：上訴人並不否認擔任A女住家社區警衛
，於事發時，在大廳廁所內，「嘴角碰到A女嘴角」乙情；而A女在偵查及第一審中，一再指證：上訴人實係將他的舌頭伸進我的嘴巴裡面；B女證稱：A女當日返家後，手摀著嘴巴在笑，我覺得怪怪的，就說：「妳神經耶，笑什麼」，A女說樓下那個警衛的舌頭伸進她的嘴裡，我就下樓找上訴人理論，上訴人雖一再撒謊，卻又向我下跪，拜託我不要報警各等語之證言；顯示確有如A女指述環境、設施之社區大廳監視器翻拍照片；上訴人倘無伸舌入嘴，A女豈會一直掩口笑；若非性侵害，A女如何憑空虛捏，上訴人又何須下跪求饒等情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人犯對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪刑，駁回上訴人之第二審上訴。
⒉原判決對於上訴人否認犯罪，所為我只是揹A女，在轉頭時
，不小心碰到A女的嘴角云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：A女至第一審作證，距離案發時間已相隔近1年8月，且僅為7歲餘幼童，無法對案發過程所有細節詳加描述，不違常情，但就上訴人如何以舌頭伸進其口中乙節，始終指述一致，復與其他相關情況事證吻合，不應全然否定其證言的真實性。⒊以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案
可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證難謂不明。上訴意旨或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨的枝節事項，予以爭執，不能認為適法的第三審上訴理由。
㈡關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，
倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。
原審認第一審量刑時，審酌上訴人身為A女住家社區警衛，不思妥適幫忙照顧社區內住戶的年幼孩童，竟僅為滿足個人性慾，加以猥褻行為，殊值非難，姑念無前科，素行尚可，智識程度高中畢業、已離婚、與父母同住、犯後一再否認犯行，未為賠償等各情，在法定刑6月以上5年以下有期徒刑範圍內，擇定宣處有期徒刑1年2月，於法並無不合，難謂有濫權情形，乃駁回上訴人之第二審上訴。此部分上訴意旨，就法院量刑職權的適法行使，任意指摘，亦非適法的第三審上訴理由。
㈢綜上所述，應認本件上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年9月28日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年10月2日