臺灣高等法院98年度抗字第1311號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院98年抗字第1311號刑事裁定

裁判日期：民國98年12月22日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定98年度抗字第1311號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國98年11月25日定其應執行刑之裁定（98年度聲字第5726號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：刑法第56條連續犯之規定係因實務對於「同一罪名」認定過寬而業已刪除。所謂「概括犯意」經常連綿數年，且採證寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫造成不公之現象。修正後，連續犯之犯罪應回歸數罪併罰處罰，惟新制之一罪一罰判決，獨對吸食毒品部分有欠公允。按照新法實施以後，各法院案例中對其犯罪所判之例參照，如販賣毒品案例，被告五次販賣行為，分別判刑15年（合計75年）後，定應執行刑大約為18年6月至19年，又如所犯普通強盜案件六件，分別判刑5年6月（合計33年），定應執行刑為16年半，諸如竊盜案等亦同。其審判過程與吸食毒品不同處，僅在於上述案例在判決前大致都會吸收由同一審法官審理判決，而吸食毒品則無此行為。例如：六次吸食毒品，分別判刑1年，合併後定應執行刑卻成5至6年左右，適用同一刑法，落差如此鉅大。再按比例原則論之，毒品危害防制條例中販賣第二級毒品罪刑度約7至8年，而同條例吸食毒品均有成癮性，反覆施用，長期下所犯數次犯行，依現況判決刑度已與販賣行為不遑多讓，更有甚之，惟販賣係屬高度犯罪行為，等同吸食之低度行為論之。依照比例，所獲之罪責等同，但行為之高低相差鉅大，顯見違背比例原則之處。爰請求給予抗告人即受刑人甲○○一個悔過向上之機會，從新從輕為對抗告人最有利之裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。
三、經查：本件抗告人先後犯有如原裁定附表所示之違反毒品危害防制條例等二罪，分別經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑一年及一年二月確定在案。臺灣板橋地方法院檢察署檢察官因而向原審法院聲請定其應執行刑，經原審法院審核認聲請為正當，並依上揭法條規定，定其應執行刑為有期徒刑二年。係在各刑中之最長期一年二月以上，各刑合併之刑期二年二月以下，合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限，復未逾自由裁量之內部界限，揆諸前揭說明，依法並無違誤。抗告人以無關之他案任意指摘原審所定執行刑違反公平及比例原則，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國98年12月22日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官蔡國在以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官顧哲瑜中華民國98年12月22日