裁判字號：臺灣花蓮地方法院98年訴字第447號刑事判決
裁判日期：民國99年04月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決98年度訴字第447號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳秋樵律師
簡燦賢律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2432號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、二氧化碳鋼瓶壹瓶均沒收。又未經許可，販賣可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，未遂，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、二氧化碳鋼瓶壹瓶、門號0000000000號SIM卡壹張均沒收。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應向執行機關指定之公益團體、地方自治團體或社區提供貳佰肆拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、二氧化碳鋼瓶壹瓶、門號0000000000號SIM卡壹張均沒收。
事實
一、甲○○於民國98年4月間某日，前往設於花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○號「三軍英雄模型店」挑選而欲購買一M300型空氣長槍1支（槍枝管制編號為0000000000號）空氣槍，並經實際負責人 孫郁沁 表明該空氣槍威力強大，可射穿鐵罐後，其明知未經許可，不得持有可發射金屬，具有殺傷力之空氣槍，且斯時可預見該空氣槍應係一具有殺傷力之空氣槍，仍基於不確定之故意，以新臺幣（下同）2萬3千餘元之代價，購入上開具有殺傷力之空氣槍1支，以及狙擊鏡及紅外線瞄準器各1具、8mm黃金彈2盒及二氧化碳鋼瓶2瓶（其中1瓶容量為12盎司）後，供其自行把玩，而無故持有該之空氣槍。嗣因其子近期即將出生，為支付生育費用，竟另行起意，自98年5月18日起，在其位於花蓮縣花蓮市○○路41之3號
4樓住處上網登入「露天拍賣網站」，利用其所申請之拍賣帳號（即「gts0825」），刊登「M300狙擊槍之王！全套便宜賣」之拍賣訊息，供不特定人上網瀏覽競標，而欲以1萬8千元之價格，變賣上開空氣槍、狙擊鏡、紅外線瞄準器、金屬彈丸及二氧化碳鋼瓶，並留下其所申請使用之行動電話門號0000000000號做為聯絡電話，而著手販賣之。嗣經臺北縣政府警察局瑞芳分局貢寮分駐所警員 周文彥 及 陳倉雄 執行網路巡邏時發現上開拍賣訊息，認有可疑，遂佯裝買家並撥打上開門號聯絡，經甲○○表示可以射穿鐵罐等語後，即於98年5月27日晚間9時25分許，前往花蓮火車站與甲○○會面，經甲○○帶同周文彥、陳倉雄至花蓮縣○○鄉○○街○號前出示上開空氣槍等物，並予組裝實際射擊測試結果，確可輕易射穿 伯朗 咖啡鐵罐，甚可射穿併排之該種鐵罐2罐後，即向甲○○表明身分予以逮捕，且當場扣得上開空氣槍1支、狙擊鏡及紅外線瞄準器各1具、8mm黃金彈、鋼珠彈各1盒、二氧化碳鋼瓶1瓶（容量為12盎司）及上開門號SIM卡1張等物，始獲上情，而甲○○販賣上開空氣槍乃未得逞。
二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、查本件起訴書犯罪事實欄，業已載明被告甲○○於上揭時、地，購買而持有具有殺傷力之上開空氣槍（就「再改造」部分則經檢察官當庭更正為「再持有」），顯見本件起訴之犯罪事實，業已包括被告販入後持有上開空氣槍之事實，檢察官於本院第二次準備程序時，並已補充被告另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪名，是被告持有該空氣槍之犯罪事實，應認係在起訴範圍內；且本院於審理時，復已將檢察官更正、補充之犯罪事實及罪名詳予告知被告及其辯護人，並賦予答辯之機會，是本院就被告本件販入後持有上開空氣槍之事實，自應併與審理，應予指明。
二、又本判決所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告甲○○及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實存否所引用之證據方法依法均應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱。又扣案之空氣槍、狙擊鏡、瞄準器、黃金彈、鋼珠彈、二氧化碳鋼瓶，均係被告前往上開「三軍英雄模型店」購得一節，並據證人孫郁沁於警詢時陳述明確；而被告在「露天拍賣」網站上刊登拍賣扣案之空氣槍、狙擊鏡等物之訊息後，經警員在網路上發覺，因該訊息中提到威力強大，認有可疑，即打電話連絡，並詢問係何類型槍枝、威力如何等細節，被告稱可以射穿鐵罐，前來試槍就知道了等語；嗣警員於約定時間前往約定之花蓮火車站，被告即帶同警員前往漁場街2號，到現場被告將槍枝組裝試射結果，可以輕易射穿伯朗咖啡罐，也可以射穿併排的2罐，並提到CO2這種威力強大的槍很少了，警員並無買槍之意願，係因偵辦槍枝案件的需要等情，業據證人即佯裝買家之臺北縣政府警察局瑞芳分局貢寮分駐所警員周文彥、陳倉雄2人於偵訊時結證明確，且有被告刊登上開拍賣空氣槍訊息暨空氣槍、狙擊鏡等物圖片之網頁列印資料8張、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份及扣案之空氣槍、狙擊鏡、二氧化碳鋼瓶、黃金彈、鋼珠彈、SIM卡、試射時經貫穿之伯朗咖啡罐照片在卷可稽。
二、其次，扣案之上開空氣槍、黃金彈、鋼珠彈及二氧化碳鋼瓶經鑑定結果，該空氣槍認係氣體動力式槍枝（槍枝管制編號：0000000000），以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑8.0mm，重量2.1g）最大發射速度為136公尺/秒，計算其動能為19焦耳，換算其單位面積動能為37焦耳/平方公尺；黃金彈及鋼珠彈各1盒，均係金屬彈丸；二氧化碳鋼瓶1瓶，認係外接高壓氣體鋼瓶等情，有內政部警政署刑事警察局98年6月2日刑鑑字第0980075804號鑑驗書暨照片1份在卷足證。依上開鑑定結果，並參諸鑑驗書中所引述關於殺傷力相關說明（即「（一）殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11秘台廳(二)字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體內皮肉層之動能為基準。（二）殺傷力之相關數據：⒈依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層⒉依本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。⒊美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」詳見臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第2432號偵查卷第13頁），可知扣案空氣槍外接扣案之二氧化碳鋼瓶，再裝填扣案之黃金鋼珠之金屬彈丸予以射擊結果，單位面積動能已達足以穿入人體及豬隻皮肉層之程度，是扣案之空氣槍確屬可發射金屬，具有殺傷力之空氣槍無訛。
三、雖被告於警、偵訊及本院行準備程序時，以其於販入當時不知扣案之空氣槍有殺傷力，嗣決定要賣時，才懷疑扣案空氣槍可射穿鐵罐，之前僅有打過店家提供之靶紙云云置辯；惟被告於證人周文彥、陳倉雄與其聯絡時，已在電話中表明可以射穿鐵罐，嗣當場測試結果，亦確可射穿鐵罐等情，已據證人周文彥、陳倉雄證述如上，若非被告於起意販賣前，已有實際以鐵罐射擊，或有其他情事致使被告有如是之確信，實難想見被告之憑空猜測會與實際狀況全然相符，是被告上開所辯，已屬可疑；而被告於本院審理時經以此質之，始當庭坦承扣案空氣槍威力強大，可射穿鐵罐之情狀，係店家如是告知等語，且鐵罐之質地及硬度應遠高於人體或牲畜皮肉一節，一般人當可輕易想見，足認被告於販入扣案空氣槍而持有之際，其主觀上對該空氣槍係具有殺傷力之事實，應即存有不確定故意；是以，辯護人所指被告係向合法商家購買扣案空氣槍，且被告無法預知有無殺傷力，無從認定被告自始即知悉該空氣槍有殺傷力云云，實難遽採，而證人孫郁沁於警詢所證售予被告之空氣槍係原廠、未經改造，從未販賣有殺傷力之空氣槍予被告等語，以及本院循證人孫郁沁警詢所述依職權自奇摩拍賣網站尋得之M300型空氣槍之拍賣訊息上標明「原廠合法初速」之列印資料1份（詳見本院卷），均不足為有利於被告之認定。至於被告於本院審理時，所稱誤認殺傷力之意思，是真槍才有殺傷力，假槍沒有殺傷力云云，則顯係將槍枝真假與否與是否具有殺傷力，二者間必有因果關係之錯誤連結，亦難採信。
四、綜上各節，本件事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑及沒收：
一、查空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之各式槍砲之一，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。又關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，此與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別（最高法院89年度臺上字第4144號判決意旨參看）。查被告於販入而持有上開空氣槍等物後，嗣因欲賣出，遂於上開拍賣網站上刊登拍賣訊息，經證人周文彥、 簡倉雄 發覺認有可疑，即前往相約地點，並於現場射擊射擊測試後逮捕被告，證人2人均無買槍之意願，純因偵辦本案而需要等情，已如上述；是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪，以及同條第5項、第1項之未經許可，販賣可發射金屬具有殺傷力之空氣槍未遂罪。其著手販賣扣案之空氣槍，然因證人周文彥等2人本無買受之意而不遂，此部分應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告係欲供自己把玩，始販入而持有扣案空氣槍，嗣因其子近期即將出生，為支應生育費用，始上網拍賣等情，業據被告自承在卷，是其最初持有及嗣後販賣空氣槍之原因不同，主觀犯意有別，即為另行起意販賣，是被告上開二犯行，應予分論併罰（最高法院98年度臺上字第439號判決意旨參看）。
二、另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；查被告無故持有具有殺傷力之本案空氣槍，復另行起意欲行販賣，固對社會治安造成一定程度危害，然被告所持有之空氣槍僅有1枝，又無積極證據足認被告另有持空氣槍實施其他犯罪行為，其事後販賣之行為亦僅止於未遂，復無其他違禁物品遭查扣，是其本件犯行所生之實害尚屬輕微，衡諸被告並無重大前科，有正當職業，現有妻小待扶養，其長子則確係於被告著手刊登販賣扣案空氣槍廣告後旋即出生，有被告提出之戶籍謄本、獎狀及出生證明書影本為佐，是其所供係因支應幼子出生費用始行販賣之緣由，自屬信而有徵，是本案各項情節，即與立法就持有及販賣擬嚴予重懲之目的有別，再參諸槍砲彈藥刀械管制條例就販賣空氣槍之法定刑度，業經司法院大法官會議決議認已有不論行為人犯罪情節之輕重而一率繩以重刑，致有違比例原則之立法缺失（司法院大法官會議釋字第66
9號決議意旨參照）。據此，本案如分別論以最低法定本刑，仍略嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，顯有憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，就販賣未遂罪部分，並遞減之。
三、爰審酌被告前雖有重利前科，經本院判處罪刑並諭知緩刑確定，期滿緩刑未經撤銷，素行並非不良，然無視具有殺傷力之空氣槍對社會治安可能產生之危害，仍擅自販入供己把玩，嗣又另行起意欲售予不特定人，法治觀念淡薄，惟其持有之槍枝數量僅有1枝，且幸經警即時查獲而販賣未遂，是其犯罪所生之實害非鉅，兼衡其於本院審理時，終能坦認犯行，犯後態度良好，且有正當工作之生活狀況，以及其智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，就罰金部分併諭知其易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、又被告前因重利案件，經本院於96年12月16日，以96年度簡字第55號判決判處拘役20日，緩刑2年，緩刑期滿並未經撤銷一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷供參，是被告前未曾因故意犯最受有期徒刑以上之宣告，上開拘役20日之刑亦因緩刑期滿未經撤銷而失其效力，其本案當係因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，且其有正當工作，目前尚有妻小待扶養等情，已如上述，而其妻係一中度聽障之身心障礙人士一節，則有中華民國身心障礙手冊影本1份足考，本院衡諸上情，認被告經此程序，當知警惕而信無再犯之虞，經分別宣告如主文所示之刑，則以暫不執行為適當，併予以宣告緩刑5年，以啟自新，另依同法第74條第2項第5款規定，命被告於判決確定後，向執行機關指定之公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務240小時，且依同法第93條第1項第2款規定宣告在緩刑期間付保護管束，俾收監督之效。
五、扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）為具有殺傷力之槍枝，係違禁物；另二氧化碳鋼瓶1瓶則係外接以提供該空氣槍射擊動力之物，門號0000000000號SIM卡1張，則係被告所有供其聯絡買家之用，即均為犯本案販賣空氣槍未遂罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第1款、第2款、第3項前段規定宣告沒收之。至於扣案之8mm黃金彈、鋼珠彈各1盒，本身並無殺傷力，均非違禁物，且對於扣案空氣槍之殺傷力存否亦無關聯，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、4項、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第7款、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃蘭雅到庭執行職務。
中華民國99年4月8日
刑事第四庭審判長法官陳月雯
法官魏俊明法官黃鴻達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月8日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。