臺灣高等法院99年度上易字第422號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第422號刑事判決

裁判日期：民國99年04月16日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第422號上訴人即被告甲○○上列上訴人因侵占案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第615號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度調偵字第277號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○為明鏡企業社之負責人，其於民國（下同）96年8月間，因向大璞國際有限公司（負責人： 盛莒新 ，下稱大璞公司，起訴書誤載為大「樸」公司）約定自同年9月1日起租用大璞公司前向台北縣新莊市○○路○段○○○號「紐約家具設計中心」所承租3樓C001號櫃位之一半使用，致大璞公司不得已將其原所經銷，由 馬汀昆達 國際有限公司（負責人： 曾鑠惠 ，下稱：馬汀昆達公司）所提供擺放在上開移交甲○○使用之該一半櫃位上展示之雙人電動床乙組（按含單人床墊2張、單人電動床架2張及雙人床框1張；惟大璞公司在其所使用另一半櫃位上，仍有擺放展示休閒椅及馬汀昆達公司所提供之單人電動床乙組等），於96年8月間，經甲○○同意後，先搬移至甲○○當時所承租使用之台北縣○○鄉○○路○○○○○○號倉庫（下稱民生路倉庫）內存放，後甲○○再將上開雙人電動床乙組搬至其自97年4月15日起所新承租使用之台北縣○○鄉○○○路20之7號倉庫（下稱磚雅厝路倉庫）內存放，而由甲○○持有之，詎甲○○竟於上開櫃位於97年2月間租約到期，且大璞公司復於97年3月間因跳票財務發生困難，盛莒新避不見面時，基於為自己不法所有之意圖，於97年4月15日後某日，將上開雙人電動床乙組挪作他用，而侵占入己。嗣因盛莒新於97年3月間委託其姊 盛莒美 處理退還上開電動床予馬汀昆達公司事宜，始於97年8月查悉上情。
二、案經馬汀昆達公司報請台北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序事項（證據能力部分）：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人，鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，本件證人陳碧雲於檢察官訊問時，檢察官已命其具結，並給予被告對質詰問之機會，且查上開證人之證詞並無違法取證或證明力顯然過低之情事，依其陳述作成時之狀況，並無顯不可信之情形，自得為證據。
二、刑事訴訟法第一百五十九條之四規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」。上開從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之文書例如商業帳簿、航海日誌等，原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信之情況，始能排除該文書作為證據（最高法院96年度台上字第4807號、97年度台上字第3713號判決意旨參照）。本件證人盛莒新所提出之大璞國際有限公司寄售商品異動通知單係證人盛莒新平時記錄商品異動之文書，係其業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書，因該紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，且該證人盛莒新於其業務過程所製作之紀錄文書並無顯然不可信之情況，應認有證據能力。
三、又卷附被告與盛莒新合租之「紐約家具設計中心」賣場展示照片五張，核其性質與物證無殊，均非被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，亦即非屬供述證據，又非文書證據，自不受刑事訴訟法規定之傳聞法則所拘束，且上開照片並無公務員違法採證之情形，兼以均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第一百六十四條規定，踐行證據調查之法定程序，提示被告及辯護人而使其辨認，且上張照片業據證人盛莒新於原審審理時證稱係於將櫃位分租給被告之前所拍攝（見原審卷第72頁反面），其當時自無得預見日後將發生本件訴訟，事實上亦無從於事後再回復當時原狀為本案而故為拍攝，經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，亦查無依法應排除其證據能力之情形，並與被告被訴之犯罪事實有關，自應具有證據能力。
四、其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料之證據能力，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第159條之4第3款其他可信特別情況下所製作之文書，而得作為證據，均認有證據能力。
乙、實體事項：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上開時地因向大璞公司承租上開櫃位一半使用，經其同意後，將上開雙人電動床乙組搬至其當時所承租使用之民生路倉庫存放，後再將之搬至磚雅厝路倉庫存放及後來上開雙人電動床乙組即下落不明等情，惟矢口否認上開犯行，辯稱：我當時僅同意將民生路倉庫提供盛莒新存放上開雙人電動床乙組而已，並未有替盛莒新保管、持有上開雙人電動床乙組之意思，上開雙人電動床乙組仍係由盛莒新保管、持有之，且我搬至磚雅厝路倉庫後，始未見上開雙人電動床乙組之下落，我並無挪用侵占上開雙人電動床乙組云云。經查：
㈠被告於96年8月間，經被告同意後，先搬移至被告當時所承
租使用之民生路倉庫內存放，後被告再將上開雙人電動床乙組搬至其自97年4月15日起所新承租使用之磚雅厝路倉庫內存放等情，業據被告於原審準備程序時不爭執「．．．三、96年8月盛莒新因被告加入合租，所以將其現場物品放入被告所承租之台北縣○○鄉○○路○○○○○○號之倉庫內借放，被告有開倉庫的鑰匙，盛莒新沒有鑰匙。四、被告另外承○○○鄉○○○路20之7號倉庫，原有民生路倉庫退租不用，被告請司機將其內物品全數搬至磚雅厝路倉庫，並在民生路倉庫內見到單人電動床架及床框各1組，再將上開物品搬至磚雅厝路倉庫的退貨區，後退回給馬汀昆達公司」等語在卷（見原審卷98年4月14日準備程序筆錄），並據證人盛莒新於原審審理時證稱：「．．．我和被告是廠商之間的關係，被告是銷售床墊的廠商，．．．」、「馬汀昆達是代理瑞士的電動床及床墊，我是經銷他的電動床及床墊、枕頭，還有其他小配件」、「原本這些電動床、床墊都是放在紐約家具設計中心三樓的展示櫃位上，96年8月底被告的明鏡企業社要來跟我分租我承租的櫃位，．．．我把部分的商品由物流人員先搬到他的櫃位去，再由他的櫃位搬到他泰山的倉庫去，他原本承租的倉庫地址是民生路．．．」、「（當時搬到被告承租泰山民生路倉庫的物品，品項、數量為何？）床墊部分是二張，二個電動床架，壹個雙人床框、三張我的休閒椅。....」、「96年12月份我○○○鄉○○路倉庫，我有看到上開1組雙人電動床在倉庫洗手間的外面。之後我就再也沒有去上開倉庫了那些東西就一直在倉庫內，我沒有移動過，也沒有出貨給任何壹個客戶。之後被告由民生路的倉庫搬到磚雅厝路的倉庫，不超過1000公尺，．．．」、「．．．
我姐姐盛莒美在97年3、4月份請他歸還床組給馬汀昆達公司，他親口說貨在他倉庫，願意歸還。因為被告搬倉庫一定把倉庫內的所有東西搬到新的倉庫去，我是97年7月份才知道被告搬倉庫」、「97年3月份就開始聯絡明鏡企業社，把東西歸還馬汀昆達公司，一直進行到97年8月份」、「（請提示偵查卷第54頁大璞國際有限公司寄售商品異動通知單，其上有盛莒新的署名，是否你親自簽名的？）是」、「（該份異動通知單的製作目的為何？）我自己有代理美國的休閒椅，我有些廠商跟我合作，放在我的門市寄售，我會去百貨公司參展，我會把這些商品的異動作紀錄，怕會忘記，記載東西放在什麼櫃位、什麼地方。每個廠商的商品我都有壹份商品的紀錄，當產生異動時，就會有異動單，紀錄哪幾天在百貨公司，哪幾天在哪裡參展。我東西放在什麼地方，每一次的主題都不一樣，我要通知我的供應商這些東西異動到何處去」、「96年8月第一次異動是到民生路的地址，事後被告搬倉庫，我才把民生路的地址改成磚雅厝路的地址，電腦的日期我就沒有改，因為被告搬倉庫時並沒有知會我，是我去找才知道搬倉庫，對我來說，在96年8月時這個商品就已經異動了」、「．．．她（曾鑠惠）經常到我門市的櫃位去巡，她也發現這個床是異動到被告的民生路倉庫去．．．」、「（你如何向曾鑠惠講的？）我跟她講二個床墊、二個床架、壹個雙人床框異動到民生路的地址去」、「（剛才提示的該張異動通知單你有無交給任何人？）我直接拿到曾鑠惠住處的警衛室交給她的警衛，我請她的警衛請他通知她下來警衛室拿我的商品異動單及當初門市拍的照片，但我沒有遇見她」、「．．．97年我問我姐盛莒美這件事情處理的如何，她跟我說被告一直不歸還這些商品」、「我和被告約去他倉庫找他，當時倉庫是打開，他和他女朋友都在場」、「（你於96年8月時，你如何將前述壹組雙人電動床組交給被告？）床組拆開後用塑膠袋包起來，我請被告的司機搬到他民生路的倉庫去。．．」、「（被告....把那組雙人電動床組搬走時，你有看到嗎？）有，當天我和我姐姐盛莒美都在現場」、「（被告當時是否在場？）在」、「（他有無看到搬走？）他有沒有看到我不知道」、「（你當時將那組雙人電動床組要搬到明鏡企業社在民生路的倉庫，當時你和被告之間如何約定？）我跟他說這個貨品先寄放在你倉庫，如果我現場東西賣掉了，我再把這個貨品由倉庫搬出來。被告說好。．．．」、「（那組雙人電動床組放在明鏡企業社民生路的倉庫，需不需要付租金？）不需要，我沒有付他租金，因為我是寄放，．．」、96年9月1日之後雙人電動床組仍是放在被告上開倉庫內，為何你還是說給他方便所以不用付租金？）我的門市有120坪，只有壹個門，他原本跟我承諾是租後面那一塊，後來他想要好一點的位置，所以我給他好一點的位置，給他擺沙發。我沒有跟他承租倉庫，我是寄放在在他那裡」、「（『98年調偵字第277號卷第22、23頁』這5張照片是誰拍的？）我」、「（何時？）其中四張是96年8月份，被告尚未搬進來時我拍的，第22頁上面那張是被告搬進來之後．．．」、「（你寄放在被告民生路倉庫的那組雙人電動床組，在寄放期間算是你或被告保管持有？）被告，他有倉庫鑰匙，我沒有鑰匙」等語（見原審卷98年10月21日審判筆錄）及證人盛莒美於原審審理時證稱：「（你有無在盛莒新所開設的大璞國際有限公司工作？）有」、「（工作期間為何？）大概96年4月到97年2月」、「（你知道大璞公司與馬汀昆達公司經銷的內容為何？）寄放床、枕頭、被套之類的商品」、「（前述商品有無變更過擺放的地點？）就我知道有壹張雙人床有異動，其他商品一樣都是擺在賣場寄售」、「我只知道異動時間大概是96年8月，因為被告要跟我們在同一個櫃位展示，但是櫃位空間不足，異動到被告的倉庫內」、「（寄放的地點異動的時候，大璞公司是否有通知馬汀昆達公司這件事？）我不清楚」、「（據你所知，馬汀昆達公司有無通知大璞公司或盛莒新或是你表示要取回前述你所說的雙人床？）有，因為租約到期，我也有主動通知馬汀昆達公司說到時候床會還給他」、「大概是在97年3、4月左右。我是先聯絡被告，說租約到期，廠商要來拿貨，說要把商品退回給廠商，我們有約好時間要去拿貨，但是被告又反覆，後來沒有拿到貨」、「（你當時跟被告約好去拿貨，你當時有無跟被告說要拿什麼貨？）有，是馬汀昆達公司的壹張雙人床組，要退回給廠商」、「我跟他聯絡很多次，後來約好司機過去被告門市找他，他說會帶司機去倉庫搬」、「（當時被告有無提到他那裡沒有你所講的雙人床組或是他那裡雖然有馬汀昆達公司的產品，但是到底是哪些他並不知道？）我在跟他聯絡時，我說要去搬一張雙人床組，他說OK」、「（你剛說搬的那天，在場的除了你之外有誰？）....、我、被告公司的顏小姐，後來我弟弟也來了」、「（你剛說後來馬汀昆達公司曾鑠惠直接與被告聯絡載運床組的事情，你是否知道後續為何？）後續我不是很清楚，我只知道被告沒有把床組還給對方」、「馬汀昆達公司會計小姐有打電話給我，請我再聯絡被告，請他趕快把東西歸還給他們」、「（你剛說你後來有請曾鑠惠與被告聯絡，是何時？）是在租約到期後，是在97年3、4月時」、「（當時你就有跟曾鑠惠說他們公司的雙人電動床組在被告倉庫內？）是」、「（你剛說曾經在97年3、4月間與被告聯絡，並且約好請司機到他新租的櫃位去找他要搬回雙人電動床組，司機是誰請的？）是我聯絡的司機，是我認識的司機．．．」等語（見原審卷98年10月21日審判筆錄）綦詳，且互核一致，復有被告所提出磚雅厝路倉庫之房屋租賃契約書影本乙份、告訴人馬汀昆達公司於新莊分局中平派出所所提出函附之床墊、床架、床框照片3紙、磚雅厝路倉庫現場照片2紙、進口報單2紙紐約家具設計中心現場照片5紙在卷可稽，足堪認定。被告辯稱其不知上開雙人電動床組有無於96年8月間，搬到上開民生路倉庫內存放云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈡又本件因被告向大璞公司租用「紐約家具設計中心」3樓C00
1號之一半櫃位使用，經盛莒新同意後，由被告將之上開雙人電動床乙組搬至其當時所承租上開民生路倉庫內寄放，而於在上開寄放期間，盛莒新其人並未曾持有上開民生路倉庫之鑰匙，且被告於97年4月15日自其原承租使用之上開民生路倉庫，搬至上開磚雅厝路倉庫之前，並未經通知盛莒新、盛莒美或告訴人馬汀昆達公司等，即逕將上開雙人電動床乙組搬至上開磚雅厝路倉庫內存放乙情，已如前述，足見上開雙人電動床乙組，自96年8月間因盛莒新同意搬至被告上開民生路倉庫內寄放之時起，其事實上之管領力，應已歸於被告本人擁有，則被告自為持（占）有上開雙人電動床乙組之人，至為顯然，且觀之上開雙人電動床乙組之搬移原因及其過程，被告當時若果認其並非上開雙人電動床乙組之保管人，則當其於97年4月15日搬至上開磚雅厝路倉庫之前，理應通知上開雙人電動床乙組之「直接或間接占有人」盛莒新、盛莒美或告訴人馬汀昆達公司等前來取回，或逕自擺放在上開民生路倉庫內即可，焉有將之一併搬往上開磚雅厝路倉庫內存放之必要，是被告於上開時地，顯屬為盛莒新或大璞公司之利益而持（占）有上開雙人電動床乙組之保管人，亦堪認定。被告辯稱其未曾替盛莒新或大璞公司保管占有上開雙人電動床乙組，且當時上開民生路倉庫係多人承租使用云云，顯係事後卸責之詞，自均不足為有利被告認定之依據。
㈢惟上開雙人電動床乙組遭被告於上開時地搬至其另外承租之
上開磚雅厝路倉庫內存放後，經盛莒美、告訴人馬汀昆達公司自97年3月間起多次向被告索討歸還，被告不僅未能歸還，迄今下落不明乙情，亦據證人盛莒新於原審審理時證稱：「．．．我姐姐盛莒美在97年3、4月份請他歸還床組給馬汀昆達公司，他親口說貨在他倉庫，願意歸還。因為被告搬倉庫一定把倉庫內的所有東西搬到新的倉庫去，我是97年7月份才知道被告搬倉庫」、「（你剛說96年12月才到民生路倉庫才看到床組，你和誰去的？）我自己去的」、「（你有無鑰匙？）沒有」、「（97年3、4、5月間你有無請『依木伕公司』的司機去聯絡被告要向他載回電動床？）我本人沒有打電話給 阿賓 ，我是打電話給我姐，請他聯絡物流司機，把商品載回給馬汀昆達公司。．．．阿賓也知道民生路的地址，他有去過該址」、等語（見原審卷98年10月21日審判筆錄）；證人盛莒美於原審審理時亦證稱：「（馬汀昆達公司有無通知大璞公司或盛莒新或是你表示要取回前述你所說的雙人床？）有，因為租約到期，我也有主動通知馬汀昆達公司說到時候床會還給他」、「．．．我們有約好時間要去拿貨，但是被告又反覆，後來沒有拿到貨」、「（當時你聯絡被告時，被告如何回應你？）我跟他聯絡很多次，後來約好司機過去被告門市找他，他說會帶司機去倉庫搬」、「（當時你就有跟曾鑠惠說他們公司的雙人電動床組在被告倉庫內？）是」等語（見原審卷98年10月21日審判筆錄）；證人即告訴人馬汀昆達公司負責人曾鑠惠於原審審理時證稱：「．．．我是大璞公司的供應商」、「（所謂經銷商指的是何意？）經銷商就是有權利銷售我們的商品，他幫我們銷售。有分買斷及寄售二種，我們和大璞公司二種都有，像是枕頭價格比較低就是買斷，床組價格比較高就是寄售」、「（請提示偵查卷第54頁寄售商品異動通知單，你有無接獲這份通知單？）有」、「（從誰那裡拿到這份通知單？）我住處大樓管理室打電話上來，叫我下去，我下去拿這份通知單」、「．．．後來我要拿我們的床組回來時，發現單人床組及雙人床組都不見了，我才聯絡盛莒美，告訴她目前的情況，我們拿不回來，盛莒美說她也很積極在聯絡被告，要幫我們要回這些東西，當初被告告訴盛莒美或是我們公司的 張碧雲 都說只有雙人床組，沒有單人床組，但是後來去倉庫看到卻是單人床部分。我聯絡盛莒美之後，我不知道她怎麼處理，但是我後來就從警衛室收到這份通知單」、「．．．所以把雙人床組拆到壹個紐約家具設計中心附近的倉庫去，他說如果有空間就會搬回來。單人床組一直都在紐約家具設計中心現場，．．．」、「（被告當時對張碧雲做何反應？）被告剛開始說只有雙人床組，沒有單人床組，後來又說股東有意見，反反覆覆，．．．」、「被告在5月打電話給張碧雲說我們的床不錯，要賣我們的床，張碧雲跟我報告，我說要把我們的東西要回來再說」、「（請提示偵查卷第44頁第5至6行，你在偵查中說在今年5月份被告主動打電話給你們公司的小姐，要你們主動報價給他，但是因為沒有生意往來，就沒有報價給他，當時被告有無請你們報價給他？）有，他說我們床不錯，請我們報價給他」、「他是跟張碧雲說，我說沒有必要，所以我也沒有問是哪一種床」、「八月份的時候張碧雲跟我說他有這個地址（磚雅厝路），我就約張碧雲一起到這個倉庫去，我是要找我的雙人床，因為我的認知雙人床是在他的倉庫，怎麼會看到一個單人床架，我就拜託他們再找找看，可是都一直都沒有答覆我，也不聯絡我」、「（被告當時有沒有解釋為何單人床架和部分的床框會在磚雅厝路？）沒有」、「（你知道被告磚雅厝路的倉庫地址是何人告訴你？）張碧雲在九十七年八月告訴我的」、「（在九十六年八月雙人電動床組異動的時候，盛莒新有無告訴你異動到哪裡？）他說搬到甲○○的倉庫，就是在紐約家具設計中心的附近」、「（你們給大璞公司的產品有買斷或是寄售，你們有沒有和他們訂書面契約？）我們有出貨單，但是出貨單他們要簽收，我們東西有寄放」、「（出貨單上面有記明是寄放或是賣斷？）有，賣斷之後我們就會請款」、「（單人床架二個拼起來是否可以拼成一個雙人床架？）是，但是單人的床框沒有辦法拼成一個雙人床框」等語（見原審卷98年10月21日審判筆錄）及證人即告訴人馬汀昆達公司之委託記帳業者張碧雲於偵查中證稱：「．．．我們寄放在紐約中心大璞櫃位的貨品被封起來了，直到今年四月底才又打電話跟我說可以去磚雅厝路去載貨，包含兩幅海報等等，但是到底要載那些貨品，盛莒美並沒有講清楚，後來我就請司機去那邊載貨，當天去的時候，司機打電話回來說，王先生不在不能載貨，後來我們就另外約時間，之後我再跟王先生聯繫時，王先生表示說他對我們的東西有興趣，但是我們還是決定要先將貨品拿回來。之後我們再跟王先生聯繫，他卻說被告盛欠他們錢，說他們股東有意見，但是我拜託他們要將東西還我們，因為這是馬汀昆達公司的東西，並非盛先生的東西，後來就是由告訴人曾來處理」、「我們一直有跟王先生聯繫，但是他都拖延」等語（見97年度偵字第28893號偵查卷第65頁），並互核一致，復有告訴人馬汀昆達公司所提出寄售商品異動通知單乙紙、冠德國際有限公司出貨單影本5紙、託運單影本乙紙可佐，且上開雙人電動床乙組自被告搬至上開磚雅厝路倉庫後，迄今下落不明，而被告於盛莒美、張碧雲聯繫取回上開雙人電動床乙組時，復應允告訴人馬汀昆達公司前來取回，則上開雙人電動床乙組顯係經被告搬至上開磚雅厝路倉庫內存放後，在被告持有之狀況下，遭被告於97年4月15日後某日移作他用，始致下落不明乙情，亦堪認定。
㈣綜上所述，被告於上開時地侵占盛莒新所交付其保管之告訴
人所有上開雙人電動床乙組之犯行，已臻明確，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物罪。按公訴人以被告上開所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，惟因被告並非係基於其與盛莒新或告訴人馬汀昆達公司間之業務上關係，始持有上開雙人電動床乙組，有如上述，是公訴人上開所認，容有未合，應依刑事訴訟法第300條之規定，變更公訴人原起訴所引應適用之法條。
三、原審以被告罪證明確，而適用刑法第335條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告本件犯罪之動機、目的、手段、對告訴人馬汀昆達公司所生之危害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑四月，併諭知易科罰金之折算標準。
四、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以被告為盛莒新持有上開雙人電動床乙組非屬業務往來關係，僅係事實上占有、保管關係；況該民生路倉庫，承租人非僅被告一人，於97年4月15日前，有無上開雙人電動床組，本屬疑問，該床租係由盛莒新取出或由他人承租人誤行搬出，均有可能，又該床組係馬汀昆達公司所寄賣之物，被告何能通知告訴人馬汀昆達公司取回，且盛莒新於97年3月前即行蹤不渡，被告亦無法對之通知；又侵占罪本屬特殊之背信行為，最高法院27年滬上字第72號、42年台上字第402號判例參照，是以上開侵占罪之行為人持有他人之物，須係基於委託關係始可，被告與盛莒新或馬汀昆達公司間並無任何委託關係，自無成立侵占行為可言等語。惟查：按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。又侵占罪係即成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院95年台上字第4200號判決意旨參照）。再刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院85年台上第1187號判決意旨參照）。本件因被告向大璞公司租用「紐約家具設計中心」3樓C001號之一半櫃位使用，經盛莒新同意後，由被告將之上開雙人電動床乙組搬至其當時所承租上開民生路倉庫內寄放等情，業據被告坦承不諱，且證人盛莒新於原審審理時亦證稱：「我跟他說這個貨品先寄放在你倉庫，如果我現場東西賣掉了，我再把這個貨品由倉庫搬出來，被告說好．．．」等語（見原審卷第71頁反面），被告既坦承一開始係經盛莒新同意而為其保管該雙人床組，而寄託契約並不以訂立書面為必要，則被告持有該雙人床組之始顯係基於寄託契約（稱寄託者，謂當事人一方，以物交付他方，他方允為保管之契約，民法第589條第1項定有明文）；又被告嗣於寄放期間之97年4月15日欲自其原承租使用之上開民生路倉庫，將雙人床組搬至其新承租之磚雅厝路倉庫時，並未經通知盛莒新、盛莒美或告訴人馬汀昆達公司等，即逕將上開雙人電動床乙組搬至上開磚雅厝路倉庫內存放，顯見被告主觀上有為盛莒新等保管該雙人床組之意思，否則被告逕可將該雙人床組退回盛莒新即可，何須耗費人力，大費周章將之移至磚雅厝路之新承租倉庫？且上開雙人電動床乙組遭被告於上開時地搬至其另外承租之磚雅厝路倉庫內存放後，經盛莒美、告訴人馬汀昆達公司自97年3月間起多次向被告索討歸還，被告不僅未能歸還，迄今下落不明乙情，亦據證人盛莒新、盛莒美、張碧雲證述綦詳，且不論係民生路倉庫或雅厝路之倉庫，證人盛莒新都沒有上開倉庫鑰匙，依卷內資料亦查無該雙人床組係由被告以外之人搬走，被告既答應盛莒新為其保管該雙人床組，且該雙人床組確於其持有中，被告自應負受寄人責任，其辯稱上開倉庫之承租人非僅其一人云云，顯係卸責之詞，不足採信。又被告與馬汀昆達公司並無經銷關係，被告於97年5月間突致電馬汀昆達公司表示希望款價使其銷售該公司商品等情，亦為被告所不否認，被告於97年3月間經盛莒美、張碧雲催促返還床組時拒不退還，反於同年5月間表示欲銷售馬汀昆達公司商品，其當時是否藉詞問價欲出脫手中所持有之該雙人床組，洵非無疑。則本案上開雙人電動床乙組顯係經被告搬至上開磚雅厝路倉庫內寄放後，在被告持有之狀況下，遭被告於97年4月15日後某日移作他用，致無法歸還馬汀昆達公司，被告自應負侵占之責。另被告所舉最高法院判例二則僅在說明成立侵占罪或背信罪之區別標準，其認侵占罪之成立時，其行為雖合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪，被告執此二則判例，認侵占罪之成立須基於委託關係云云，顯有誤會。被告上訴仍執前開情詞而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國99年4月16日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顧正榕中華民國99年4月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。