臺灣高等法院臺南分院98年度上易字第57號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第57號民事判決

裁判日期：民國98年06月23日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上易字第57號上訴人丙○○訴訟代理人 何冠慧 律師被上訴人中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司法定代理人甲○○被上訴人乙○○上二人共同訴訟代理人蘇暉律師被上訴人丁○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年12月24日臺灣臺南地方法院97年度訴字第197號第一審判決提起上訴，本院於98年6月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡上訴人交付如附件一所示之動產同時，被上訴人丁○○應給付上訴人新台幣（下同）72萬8000元，其中32萬8000元並應由被上訴人中華電信股份有限公司台灣南區分公司及乙○○負連帶給付責任。如其中一人為給付，其餘二人同免給付責任。㈢被上訴人丁○○、中華電信股份有限公司台灣南區分公司及乙○○應連帶給付上訴人丙○○36萬9397元，及自起訴狀繕本送達至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其中一被上訴人為給付，其餘二人同免給付責任。㈣被上訴人丁○○、中華電信股份有限公司台灣南區分公司及乙○○應連帶給付上訴人丙○○5萬元，及自起訴狀繕本送達至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其中一被上訴人為給付，其餘二人同免給付責任。㈤前三項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查被上訴人丁○○並未依合夥契約辦理營業許可，經上訴人
事後發現並向台南市政府聲請，該府於96年11月9日函復稱因「建物用途不符」，無法辦理商業設立登記，則被上訴人丁○○顯然詐欺上訴人，原審以條文文字無法探究係營業登記或商業登記，並以丁○○已於95年7月24日辦理營業稅設立登記為由而認為未詐欺上訴人。然合夥契約是在96年6月19日簽立，故原審以被上訴人95年7月24日辦理營業稅設立登記根本張冠李戴，更何況該條約定「聲請營業許可等有關手續」當然泛指全部有關經營系爭餐飲店所需所有手續，當然包括營業登記及商業登記，原審判決顯然有誤。
㈡系爭營業場地係丁○○向中華電信股份有限公司台灣南區分
公司（下稱中華電信公司）承租，為確保經營順利，上訴人要求必須取得中華電信公司同意依原條件出租。於7月底，上訴人與被上訴人丁○○、乙○○三方會談，乙○○表示需先終止租約，並同意依同一條件簽立新租約，然丁○○竟未如實繳納租金而遭中華電信公司終止租約，此有必要命中華電信公司提出被證二催告函文寄交丁○○收受之證明以釐清丁○○是否早已未繳租金而一再詐欺上訴人。丁○○於原審卷第215筆錄亦自陳96年8月份租金確實是上訴人交給伊再付給中華電信，則96年8月租金確實有繳納，顯然中華電信96年8月28日以丁○○未繳納96年8月租金為由，自9月起與丁○○終止租約即有疑義。再者，從原審證13譯文第8頁第6行起被上訴人丁○○亦稱押金7萬2000元直接抵扣房租，故租約根本非遭中華電信公司片面終止。而當時現場已由上訴人經營使用中，何以中華電信未一併通知上訴人。
㈢上訴人與被上訴人中華電信公司確實自96年8月1日起有租約
。否則，何以96年8月份租金是上訴人交給丁○○再付給中華電信。倘若非承租人，乙○○何以會由上訴人與住戶於96年9月25日召開協調會，簽立證14之備忘錄，原審不採亦未就此有利證據為說明。更何況被上訴人中華電信公司並向上訴人收取96年11月及12月租金，有原審證10收據可茲證明兩造間確有租約。
㈣再者依中華電信與丁○○之租約第4條（2）載明不得頂讓之
規定，則中華電信明知現場使用人已為上訴人，直到上訴人提起訴訟前，均未要求搬遷，及證13之錄音譯文從該譯文第一頁（原審卷第67頁）倒數第11行起；第2頁（原審卷第68頁）第10行起及第21行起；第6頁（原審卷第72頁）倒數第3行起及第7頁（原審卷第73頁）第1至10行起；第13頁（原審卷第79頁）第9行至24行及第18頁（原審卷第84頁）第9至14行起均可證明上訴人與乙○○就出租系爭租賃物及租金已達成合致，均證確實已有租約，只是尚未作成書面。原審認定因上訴人遭投訴，而認為租約無法簽訂是可歸責上訴人顯然與事實相違。
㈤上訴人已向被上訴人等依民法第92條第1項規定撤銷96年6月
19日及96年7月31日轉讓「籃球場餐飲店」50％股份之意思表示，並向被上訴人中華電信公司為撤銷承租台南市○○路○○號車棚（門牌號碼為西門路1段701號）之意思表示。依民法第114條規定視為自始無效。上訴人自得依民法第213條規定請求回復原狀，意即上訴人交付如附件一所示之動產同時被上訴人丁○○應給付上訴人72萬8千元，其中32萬8千元，係因上訴人遭中華電信公司乙○○詐欺，稱「中華電信公司與丁○○先終止租約，並同意上訴人依同一條件與中華電信公司簽立新租約可延續該公司與丁○○租約租期繼續承租使用」，使上訴人陷於錯誤，上訴人自得就此部分依侵權行為及契約之法律關係請求被上訴人乙○○及中華電信公司連帶賠償系爭32萬8千元。
㈥又上訴人遭被上訴人丁○○及乙○○詐欺盤讓系爭「籃球場
餐飲店」，另投入資金裝修、設立招牌36萬9397元依侵權行為及契約之法律關係請求損害賠償。另上訴人購買各式生財器具，而支出37萬8496元之費用，此部分因有折舊須待鑑定，上訴人暫為一部請求5萬元。今上訴人已遭台南市政府自96年10月18日即日停業，使上訴人無法繼續經營，此部分為被上訴人共同詐欺，為共同侵權行為，自應依民法第185條、第188條及契約之法律關係負賠償責任。
㈦另提出上證一號為上訴人與被上訴人乙○○及戊○○對話錄音內容證明：
⒈中華電信公司明知系爭場地無法營業使用仍違法出租，且於
丁○○表明經營餐飲業之情況下仍出租，且不僅一處，高雄亦是同一情形（第5頁第10行起）。且上訴人前去目的是需要乙○○配合提供相關資料以便向市政府辦理商業登記，被上訴人乙○○明知無法辦理仍持續欺騙上訴人，不但未告知無法商業登記還交付其他資料。
⒉被上訴人乙○○有答應重新訂立合約（第13頁第28行起）。
可證明上訴人與中華電信公司確實已有租約，只是尚未作成書面。
㈧上訴人於96年8月1日前從未見過丁○○之租約，否則如看到
不得頂讓之記載，豈可能頂讓，故上訴人根本不知系爭場地於使用執照上為車棚，無法辦理商業登記。上訴人參與合夥時系爭場地已做餐飲業使用，且被上訴人丁○○於合夥契約書第5條約定「本合夥事業應由甲負責人以合夥組織名稱向主管機關聲請營業許可等有關手續」，故中華電信公司於96年8月1日前並未告知系爭場地使用執照用途為車棚，顯以故意不告知之方式詐欺上訴人。且中華電信公司於丁○○當初提出之籃球場露天咖啡設置（原審證十六）即知承租目的係經營餐飲業，竟仍出租，在在證明渠與丁○○共同詐欺上訴人。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出錄音譯文及光碟各乙份，暨聲請函查系爭場地遭人檢舉噪音公害等相關資料。
乙、被上訴人中華電信公司、乙○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人中華電信公司僅為營業單位之一，任何不動產租賃
，均應依公司訂定之房地作業要點辦理，經公開招標或議價方式決定出租對象後，再簽訂租賃契約書，並無授權任何人得口頭承諾。原承租人丁○○積欠租金於96年8月13日以函文催繳，以保證金抵充租金兩個月，並為終止契約之意思表示。故被上訴人中華電信公司與丁○○間之租賃契約，係於96年8月終止。足認被上訴人中華電信公司不可能與上訴人於96年7月達成租賃合意。另依被上訴人丁○○於原審陳述，亦足認系爭租賃物出租須依前揭房地出租作業之要點所示流程辦理完成，且被上訴人乙○○亦表示簽新約須總公司同意，故兩造並無租賃關係存在，此詳見原審被上訴人丁○○97年5月28日言詞辯論筆錄可證。
㈡依上訴人乙○○及原審證人戊○○於原審97年11月3日言詞
辯論期日之陳述，可證被上訴人丁○○於96年6月21日補繳95年12月份租金、96年7月13日補繳96年1月份租金，96年9月被上訴人中華電信公司將押租金7萬2000元沒收抵充為租金，此有統一發票影本3份可參，故自96年2月份起至被上訴人於96年8月13日寄發通知函催告，同年月28日發函終止租約，丁○○均未繳付租金已達7個月，經以押租金抵充後，亦尚積欠5個月之房租。因此上訴人主張與被上訴人中華電信公司自96年8月1日起有租約，並交付租金予丁○○等語，自非事實。
㈢被上訴人中華電信公司就系爭車棚頂之出租，並未以承租人
可以取得營業登記為租賃契約之約定事項：依被上訴人中華電信公司與丁○○間之租賃契約足認並無就租賃標的物，為任何營業使用之保證，且承租人如因法令限制，有無法承租之事由，租約即視為終止。另依上訴人提出96年10月底之錄音譯文內容觀之，上訴人經台南市政府96年10月18日函，由其所占用之系爭標的物，因未辦理商業登記，而遭通知應補辦登記，然上訴人於96年10月底向被上訴人乙○○尋問之結果，依上開錄音譯文，乙○○已明確表示系爭標的物為機關用地，不可能作任何變動，上訴人應已明確知悉其欲承租之系爭標的物，有無法辦理營業登記之情形，至為灼然。
㈣依系爭租賃標的物之現場照片可知，該標的物自外觀即可明
顯看出係「車棚頂」，下層為車輛停放處，上層為露天場地，並無任何可遮風避雨之屋頂，則上訴人既主張於96年6月20日與丁○○成立合夥關係，7月19日承受全數股份即不可能就上開現場狀況諉為不知，足認乙○○並未向上訴人施用任何詐術。依上訴人97年3月17日證13號錄音光碟及譯文內容第3頁第18行至第32行、第4頁第28行至第34行、第10頁第32行至第36行、第11頁第1行至第33行之譯文內容，足認上訴人經丁○○告知，系爭標的物無法辦理營業登記，丁○○在該處營業即以固定攤販之隨籍徵收方式繳稅，被上訴人乙○○並未向上訴人施用任何詐術。依證人戊○○97年11月3日證述及96年8月間收到台南市政府函文，已知悉其自丁○○受讓之「籃球場餐飲店」未辦理營利事業登記，並遭停業之處分，10月底亦向被上訴人乙○○詢問，系爭標的物有無增建之可能，11月間已確認系爭租賃標的物無法申請營利事業登記，而因兩造並無租賃關係存在，被上訴人中華電信從未向上訴人收取任何租金。惟上訴人仍於12月5日、14日主動前來給付使用系爭租賃標的物之費用。依上開事證，被上訴人在未與上訴人中華電信公司簽立租賃契約前，就系爭標的物可否辦理營業登記已充分明瞭，被上訴人乙○○並無對其施用任何詐術，而使其陷於錯誤之情。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出統一發票影本3份為證。
丙、被上訴人丁○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠伊與上訴人本不相識，上訴人來洽談時，要求伊提供租賃契
約、營業內容、水電費等等，伊都有將資料給她看，也有一一告知，包括營業登記部分。至於上訴人前往時，伊並非休業中，因場地係露天，所以有時因下雨無法營業，伊就會趁機整理內部，上訴人來看過好幾次，經過評估後，才付定金與伊簽約。
㈡另有關合夥契約書第5條規定之申請營業許可等手續乃是指
有關營業登記部分，但伊事先有與上訴人協議過，因為是機關用地，不能辦營業登記證，所以只能辦理隨籍課稅，關於營業登記證部分，伊與上訴人訂約時有協商過，因負責人係伊，雙方就依原使用名義登記，沒有變更，也經過上訴人同意，所以這段期間就沒有變更。系爭場地雖無法辦理營業登記證，但只要無人檢舉，是可以營業，而且在伊營業期間，並未接到任何罰單，且租賃契約伊有拿給上訴人看，而且在第二次要整個盤讓給上訴人的時候，這一點也有寫在合約書裡面，就是上訴人不能違反伊與中華電信簽約的內容。
三、證據：援用第一審所提證據。
丁、本院依上訴人聲請函查台南市環境保護局系爭樓層遭人檢舉噪音公害之檢舉函及檢測相關資料到院。
理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人丁○○於96年6月初，在報紙刊登願將位於台南市○○路○段○○○號2樓籃球場咖啡（下稱系爭場地）經營權盤讓，上訴人與之洽談結果，96年6月19日被上訴人丁○○同意作價新台幣（下同）40萬元，轉讓50%之股份予上訴人，兩造達成協議，並於翌日簽立讓渡證書及合夥契約書，嗣後丁○○復將剩餘股份轉讓予上訴人。因系爭場地係由被上訴人丁○○向被上訴人中華電信股份有限公司台灣南區分公司（下稱中華電信公司）承租。96年7月底，上訴人與被上訴人丁○○及被上訴人即中華電信公司承辦人乙○○協商，乙○○表示需先終止原租約，並同意依同一條件由上訴人簽立新承租契約，上訴人因而於96年7月31日支付丁○○32萬8000元。豈料上訴人於96年8月17日接獲台南市政府來函以「籃球場餐飲店」未辦理營業事業設立登記，要求上訴人儘速辦理，嗣上訴人檢具相關證明辦理登記，但經市政府函復「建物用途不符」不同意辦理，上訴人至此察知系爭場地根本無從辦理商業設立登記，原來係遭被上訴人丁○○詐欺而同意受讓。按上訴人於96年7月底與被上訴人乙○○達成租賃合意之時，不知系爭租賃物為車棚頂，被上訴人乙○○及丁○○故意隱瞞不告知此瑕疵。且96年8月租金，係由上訴人交付被上訴人丁○○3萬元代為繳納，96年9月召開「噪音公害」問題之協調會後，被上訴人乙○○同意以96年9、10月之租金6萬元補償上訴人製作隔音牆費用，依中華電信公司收取租金收據，伊確係向被上訴人中華電信公司承租系爭場地。為此依民法第92條第1項、第213條、第214條、第184條、第185條、第188條、第247條第1項之法律關係請求被上訴人回復原狀，求為判命被上訴人丁○○應交付如附件一所示之動產，同時被上訴人丁○○應給付上訴人72萬8000元，其中32萬8000元被上訴人丁○○於給付之範圍內被上訴人中華電信公司及乙○○同免責任（上訴後更正為被上訴人中華電信公司及乙○○應於32萬8000元範圍負連帶給付責任）；被上訴人丁○○、中華電信公司及乙○○應賠償上訴人36萬9397元之本息，其中一被上訴人為給付，其他被上訴人同免責任（上訴後更正為被上訴人丁○○、中華電信公司及乙○○應連帶給付36萬9397元之本息）；被上訴人丁○○、中華電信公司及乙○○應賠償上訴人丙○○5萬元之本息，其中一被上訴人為給付，其他被上訴人同免責任（上訴後更正為被上訴人丁○○、中華電信公司及乙○○應連帶給付5萬元之本息）云云。（原審為上訴人敗訴之判決）
二、被上訴人中華電信公司、乙○○則以：被上訴人中華電信公司於95年7月10日將系爭場地出租予被上訴人丁○○經營籃球場露天咖啡店，而丁○○因積欠租金，經多次催告仍未繳付，遂於96年8月28日終止租約。上訴人與丁○○成立合夥，被上訴人中華電信公司及乙○○均未參與，上訴人確於96年7月底前來洽談續租事宜，然被上訴人中華電信公司均依「中華電信股份有限公司房地出租作業要點」辦理所有房地租賃，並非可以口頭承諾決定，故並無上訴人所主張同意依同一條件簽立新承租契約之情事。上訴人雖於96年11、12月份前來繳付各3萬元及電費、空調費等，茲因上訴人已實際占用系爭租賃標的物，中華電信公司方同意抵充為使用補償，暫以房租租金科目入帳，上訴人主張自96年8月l日起由其交付租金云云，無證據足以證明。且依租賃契約書第1條租賃標的物已載明為「庭院之車棚頂」，被上訴人並無任何隱匿致上訴人陷於錯誤之情事。況上訴人自承於96年6月20日即自被上訴人丁○○受讓50%股權，自不可能諉為不知，上訴人應於收受台南市政府96年8月17日函文時，已知悉籃球場露天咖啡店未依法辦理營利事業登記，仍遲至96年11月8日始提出登記之申請，從而，上訴人主張被上訴人共同侵權行為，自屬無據。上訴人復以備忘錄主張租約存在，然上訴人當時既已占用系爭標的物，自應由其出面處理；被上訴人丁○○則辯稱：上訴人來洽談時，伊都有提供租賃契約、營業內容、水電費等資料供其審閱。另有關合夥契約書第5條規定之申請營業許可等手續乃是指是有關營業登記部分，但伊事先有與上訴人協議過，因為是機關用地，不能辦營業登記證，所以只能辦理隨籍課稅。系爭場地雖無法辦理營業登記證，但只要無人檢舉，是可以營業，在伊營業期間，並未接到任何罰單，而且在第二次要整個盤讓上訴人時，亦記明於合約書約定不能違反伊與中華電信簽約的內容，被上訴人丁○○並無任何欺罔致上訴人陷於錯誤而與之訂約，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人中華電信公司與被上訴人丁○○就中華電信公司所
有之台南市○○路○○號車棚、門牌號碼台南市○○路○段○○○號之建物簽定房屋租賃契約，租期自95年7月10日起至98年7月9日止。（原審卷第52頁至第54頁）㈡上訴人與被上訴人丁○○於96年6月20日簽訂讓渡證書，就
被上訴人丁○○所有之籃球場音樂咖啡店股份50%以40萬元讓與上訴人，並於同日就籃球場音樂咖啡店簽訂合夥契約書。兩造復於同年7月19日協議，由被上訴人丁○○將剩餘股權全部讓與上訴人，並依上訴人要求協同取得中華電信公司同意依出租與被上訴人丁○○之原條件將場地租與上訴人，上訴人並於完成上開事項後給付被上訴人扣除押金後之32萬8000元予被上訴人丁○○。（原審卷第10頁至第11頁）㈢被上訴人丁○○於96年8月3日至財政部台灣省南區國稅局台
南市分局繳交籃球場餐飲店96年7月至96年8月之營業稅1562元，核定稅額繳款書之備註欄記載「變更負責人提前開徵」。（原審卷第12頁）㈣台南市政府於96年8月17日以南市建商字第09641054970號函
通知上訴人略以：籃球場餐飲店未依商業登記法辦理商業設立登記核准領證，請上訴人速辦理營利事業設立登記；復於96年10月18日以南市建商字第09641068820號函通知籃球場附設露天咖啡座未依商業登記法規定辦理商業設立登記核准領證即從事飲料店業業務，應自即日起停止營業；復於96年11月9日以南市建商課字第0960011424號函通知上訴人其申請營利事業登記乙案因建物用途不符而退件。（原審卷第12頁背面、第13頁）㈤上訴人於97年1月8日以台南永樂郵局第10號存證信函，通知
被上訴人中華電信公司，就其所有之系爭建物是否與上訴人成立租賃契約之爭議。經中華電信公司於97年1月21日以南管字第0970000018號函回覆上訴人。（原審卷第14頁至第16頁背面）㈥財政部台灣省南區國稅局台南市分局於97年10月20日以南區
國稅南市三字第0970050847號函覆原審略以：丁○○於95年7月24日辦理營業稅設立登記，登記營業人名稱：籃球場餐飲店；統一編號：00000000；營業地址：台南市○區○○路一段701號北側籃球場2樓，該商號並於96年8月2日已變更負責人為丙○○。（原審卷第201頁至第206頁）
四、上訴人主張「被上訴人丁○○詐騙上訴人已取得營業許可，被上訴人乙○○明知系爭場地無法辦理營業登記，竟同意出租系爭場地予上訴人，致上訴人陷於錯誤而承接被上訴人丁○○之營業，被上訴人丁○○與被上訴人乙○○2人有詐欺上訴人之故意」云云，惟為被上訴人丁○○、乙○○所否認。本件兩造之爭執，厥為：㈠被上訴人丁○○有無明知未取得營業許可，竟詐騙上訴人已取得營業許可，致上訴人陷於錯誤而同意頂讓而受有損失？㈡上訴人與被上訴人中華電信公司間，是否已成立租賃契約？㈢被上訴人乙○○係被上訴人中華電信公司承辦人，有無明知系爭場地無法辦理營業登記，竟同意將系爭場地出租予上訴人，致上訴人陷於錯誤同意頂讓被上訴人丁○○之營業而受有損失？爰分述如下：
㈠被上訴人丁○○有無明知未取得營業許可，竟詐騙上訴人已
取得營業許可，致上訴人陷於錯誤而同意向被上訴人丁○○頂讓而受有損失？經查：
⒈被上訴人丁○○向被上訴人中華電信公司承租經營咖啡廳之
地點在2樓露天之場地，下層則為「停車場」，此有被上訴人丁○○提出之現場照片在卷可按﹙原審卷第95頁至第98頁），上訴人且自承曾於白天前去承租現場查看（本院卷第102頁），對於現場情形，自難諉為不知。況依上訴人提出之系爭租賃契約書第1條租賃房地標示明白記載出租樓層為「庭院之車棚頂」（原審卷第52頁背面），應與一般建物之用途不同，台南市政府於96年11月9日以「建物用途不符」為由，駁回上訴人營業登記之申請，顯見「建物用途不符」之事實，應為上訴人於簽約頂讓時所明知。依上，上訴人主張「伊於96年7月間與被上訴人中華電信公司、丁○○三方會談之前，不知其欲承租之系爭場地為『車棚頂』」云云，不足採信。
⒉上訴人另主張依兩造曾約定：「本合夥事業應由甲（被上訴
人丁○○）負責以合夥組織名稱向主管機關申請營業許可等有關手續。」，被上訴人丁○○未為辦理，顯有詐欺上訴人之情事云云，固據提出兩造合夥契約書第5條：「本合夥事業應由甲（被上訴人丁○○）負責以合夥組織名稱向主管機關申請營業許可等有關手續。」為證。
⒊惟被上訴人丁○○辯稱「合夥契約書第5條所稱之『營業許
可』，係指國稅局許可營業課稅登記而言，並非營業登記，伊已將稅籍課稅資料過戶為上訴人名義」，原審函詢財政部台灣省南區國稅局結果，被上訴人丁○○係於95年7月24日辦理營業稅設立登記，登記營業人名稱為「籃球場餐飲店」，營業地址：台南市○區○○路一段701號北側籃球場2樓，該商號並於96年8月2日變更負責人為上訴人丙○○名義，此有財政部台灣省南區國稅局台南市分局97年10月20日南區國稅南市三字第0970050847號函附卷可稽（原審卷第201頁至第206頁），茲查被上訴人丁○○上開過戶時間（96年8月2日），係在上訴人於96年7月24日同意承接被上訴人丁○○全部營業之時間之後僅數日，顯見被上訴人丁○○於與上訴人訂立同意書後即積極辦理過戶手續，所辯「已依約將稅籍課稅資料過戶為上訴人名義」乙節，應堪採信。
⒋又查兩造合夥契約書第5條係約定「本合夥事業應由甲（被
上訴人丁○○）負責以合夥組織名稱向主管機關申請營業許可等有關手續。」，依此合夥契約書內容，被上訴人丁○○僅於合夥成立後負有以「合夥組織名稱向主管機關申請營業許可等有關手續」之義務，足見兩造簽訂合夥契約時，上訴人應明知被上訴人經營之「籃球場餐飲店」並無取得營業許可之登記甚明，則上訴人主張「被上訴人丁○○詐騙伊已取得營業許可，致伊陷於錯誤而同意頂讓」，即與實際不符。⒌復依上訴人提出之上訴人與被上訴人丁○○、證人戊○○於
96年12月27日談話錄音譯文，被上訴人丁○○一再向上訴人告知「之前我有告知你，這裡沒有辦法登記申請，我也有向你說明過了，沒有辦法登記營登」、「我要交給你的時候，沒有營業登記，我有告知、叮嚀」、「因為這裡是機關用地，這些我都有事先聲明，所以我們沒辦法申請營登。」、「包括中華電信大樓裡面也無法申請，這些我都事先聲明。」（原審卷第69頁、第77頁），此項錄音內容及譯文既係上訴人所提出，自堪信被上訴人丁○○談話之內容係真正。此項譯文內容，核與上訴人丁○○於本院所稱：「（合夥契約書第5條申請營業許可等手續是何意思？）是有關營業登記部分，但我有事先與上訴人協議過，因為是機關用地，不能辦營業登記證，所以只能辦理隨籍課稅，關於營業登記證部分，我與上訴人在訂立這個契約時有與她協商好，因為負責人是我，我們就依原使用的登記，沒有變更」、「（是否因為你讓上訴人誤會能取得營業許可，所以上訴人才與你簽約？）在剛開始要訂立合夥契約時，我就有告知上訴人，因為系爭場地是機關用地，無法辦理營業登記證，但是只要沒有人檢舉，我們是可以營業的，而且在我們營業期間，並沒有接到任何的罰單。」、「租賃契約書我有拿給上訴人看，而且在第二次要整個盤讓給她的時候，這一點也有寫在合約書裡面，就是她不能違反我與中華電信簽約的內容。」相符（本院卷第102頁至第104頁），足證上訴人於與被上訴人丁○○成立合夥及承接全數經營權之前，上訴人應已知悉系爭場地無法辦理營業登記之事實。
⒍依上所述，被上訴人丁○○原向被上訴人中華電信公司承租
經營「籃球場餐飲店」之地點係位在2樓露天之「車棚頂」，下層則為「停車場」，此與一般營業之店舖或住宅之建物用途有別；另被上訴人丁○○原經營之「籃球場餐飲店」並未向市政府取得營業登記，均為上訴人於頂讓前所明知。而被上訴人丁○○事先既一再告知上訴人系爭「籃球場餐飲店」無法取得營業登記，自無詐騙上訴人之行為。況上訴人係見報後主動與被上訴人丁○○接洽要求頂讓，更難認上訴人係因被上訴人丁○○之詐騙行為而陷於錯誤。從而，上訴人主張被上訴人丁○○詐騙上訴人已取得營業許可，致上訴人陷於錯誤而同意向被上訴人丁○○頂讓「籃球場餐飲店」，因此受有損失，主張依民法第92條規定撤銷與被上訴人丁○○頂讓之意思表示及回復原狀，不能認有理由。
㈡上訴人與被上訴人中華電信公司間，是否已成立租賃契約？經查：
⒈證人（即上訴人咖啡廳店長）戊○○於原審證稱：「96年7
月底曾與上訴人、被上訴人（丁○○）去中華電信找被上訴人乙○○確認是否可以繼續經營，被上訴人乙○○確認可以依照被上訴人丁○○的條件繼續經營，被上訴人乙○○說公文簽呈最快要一個月才能訂立新的合約，後來就一直沒有下文。」（原審卷第215頁），堪認被上訴人乙○○原則上雖初步同意上訴人承租系爭場地之要求，惟應經被上訴人中華電信公司內部公文之簽核後正式准許。
⒉查被上訴人乙○○、丁○○於原審分別陳稱：「．．7月底
時，原告及證人林（ 朝龍 ）、被告蘇（ 輝貫 ）一起主動來找我，被告蘇說原告要依照相同條件跟我們承租，要繼續經營咖啡廳．．我告訴他們不行，不能直接轉讓，被告蘇欠租金，要先跟他催告終止，且如果要重新招租，有一定的作業程序，若要招租，要通報到上級高雄南分公司核准同意才可以。」（原審卷第212頁）、「我（丁○○）、原告（上訴人）、被告陳（ 國森 ）協商租約變更時，被告乙○○有提出條件，沒有變更負責人時，租約可以繼續存在，但是原告要求要變更負責人，被告乙○○就有說明變更負責人要先終止與我租約，再跟原告重新辦理新約，但是辦理新約時，要依照公司規定，這段期間原告不能營業，也不能違反原來租約的協議，包括不能有住戶去抗議。該段時間負責人還是我，電費都是由我繳交，繳交到8月，8月租金確實是由原告交給我，再由我付給中華電信，9月以後租金我就不清楚如何繳交。被告乙○○並沒有答應原告可以直接簽約，說要依照公司規定，原告在現場她也瞭解。」（原審卷第194頁）。另依上訴人提出96年12月27日之錄音譯文，被上訴人丁○○係稱「（當時要辦理這些事的時候，是不是乙○○有答應可以由丙○○繼續經營，有嗎？那不然丙○○怎麼可能會再給你32萬8000元）當初是三方面有這樣的協議。」、「（那當時乙○○有沒有說合約多久會下來？乙○○是不是說一個多月，他的文件往返要一個多月？）文件往返一個多月，這是有提起」；另被上訴人乙○○則稱「我不知道，你們如何頂讓我不介入，我只有答應怎麼和你們重新訂立合約，我們還要公告，可是現在有這件事，所以我不敢。」、「（上訴人：當然是因為你有口頭承諾，要向我們收房租？）可是這不是絕對，如果住戶繼續鬧，我也沒辦法。」、「（證人戊○○：你當時是說？）要停止合約，換約需重新公告。」、「我在想辦法去解決法律的部分，甚至到最後沒有辦法的話就依照這份合約‧‧」（原審卷第67頁至第68頁、本院卷第58頁至第59頁），互核被上訴人丁○○、乙○○所述事實經過與證人戊○○所述大致相符，堪予採信。
⒊另依被上訴人中華電信公司房地出租作業要點第14條規定「
房地出租應訂定書面契約及辦理公證」（原審卷第58頁背面），被上訴人中華電信公司既係公營事業，不動產之出租，有一定之法定程序，被上訴人乙○○所稱「場地之出租，依中華電信股份有限公司房地出租作業要點應訂定書面契約，且一定公文流程，文件往返約一個多月」乙節，自堪信實。⒋依上所述，上訴人、被上訴人丁○○於96年7月底確實有向
被上訴人乙○○表示要將系爭承租地點之經營權轉讓，改由上訴人承租，當時被上訴人乙○○原則上雖初步同意可由上訴人繼續經營，上訴人應與被上訴人中華電信公司重新簽訂新租賃契約，惟被上訴人乙○○同時業已表明「場地之出租，依中華電信股份有限公司房地出租作業要點應訂定書面契約，且一定公文流程，文件往返約一個多月」，足認被上訴人乙○○雖表示同意上訴人繼續承租經營，惟被上訴人中華電信公司與上訴人間之租賃關係僅止於會談階段，被上訴人中華電信公司內部尚未完成簽核，租賃意思表示尚未一致，，租賃契約仍未成立，上訴人主張「伊與中華電信公司之租賃契約業經成立」，難認有理由。
⒌另查，上訴人接手經營期間，曾於96年8月9日、9月12日、9
月15日、10月17日、10月18日、11月30日等日遭民眾檢舉有噪音擾人之情形，此有台南市環境保護局98年4月24日環空字第0980053220號函復暨檢附噪音陳情案件稽查單影本共18份可稽。此外上訴人因噪音問題，經附近住戶多次向被上訴人中華電信公司抗議，被上訴人中華電信公司因此會同上訴人與鄰近之住戶代表於96年9月間簽訂備忘錄，惟未改善，續有多位住戶提出抗議，並經民眾檢舉上訴人未依規定申辦營業登記，台南市政府發函要求上訴人停止營業各情，亦有上訴人與鄰近住戶代表簽署之備忘錄、電子郵件留言、台南市政府96年10月18日南市建商字第09641068820號函在卷足憑（原審卷第13頁、第223頁至第224頁、第226頁），足認上訴人營業期間確有發生噪音妨礙近鄰安寧之情事，被上訴人乙○○稱「在此情形之下，被上訴人中華電信公司不可能同意出租予上訴人」，被上訴人中華電信公司主張「因上訴人經營期間造成噪音公害問題糾紛不斷，經評估後不同意與上訴人簽訂新租賃契約」，應可採信。按兩造既未成立租賃契約，從而，上訴人以民法第247條規定主張「被上訴人中華電信公司以不能給付為契約標的為無效」，即無理由。
⒍上訴人另主張「伊曾主動交付6萬元予被上訴人中華電信公
司，足認雙方應有承租關係存在」云云。茲查，上訴人於被上訴人丁○○之租期屆滿後，即接手系爭場地「籃球場餐飲店」之經營，時間長達4、5月之久，此為上訴人所不爭，並經被上訴人乙○○證述無訛（本院卷第104頁），上訴人既有實際占用系爭場地營業之事實，被上訴人中華電信公司基於上訴人實際占用系爭場地收取「場地使用費」，此與依租賃關係而收取租金之情形有別。
⒎至於被上訴人乙○○雖於96年9月25日與上訴人及近鄰住戶
就噪音問題召開協調會並簽立備忘錄，係因系爭場地發生噪音遭鄰近住戶所抗議，上訴人為系爭場地之占有使用人，請上訴人參加共商解決之道，為改善事實所必需，上訴人辯稱「若非上訴人係承租人，何需邀其列席參加，足證伊有租賃關係存在」云云，要無足取。
㈢被上訴人乙○○係被上訴人中華電信公司承辦人，有無明知
系爭場地無法辦理「營業登記」，竟同意將系爭場地出租予上訴人，致上訴人陷於錯誤同意頂讓被上訴人丁○○之營業而受有損失？經查：
⒈上訴人於起訴狀自承「被上訴人丁○○於96年6月初，在報
紙刊登願將位於台南市○○路○段○○○號2樓籃球場咖啡經營權盤讓，上訴人與之洽談結果，96年6月19日被上訴人丁○○同意作價新台幣40萬元，轉讓50%之股份予上訴人，兩造達成協議，並於翌日簽立讓渡證書及合夥契約書，嗣後丁○○復將剩餘股份轉讓予上訴人．．」，足認上訴人係主動向被上訴人丁○○表示要求頂讓，並非被上訴人丁○○或被上訴人乙○○以詐欺的意思向上訴人招攬營業或承租系爭場地，致上訴人陷於錯誤而同意承接營業。
⒉依系爭租賃標的物之現場照片可知（原審卷第95頁至第98頁
），該標的物自外觀即可明顯看出係「車棚頂」。下層為車輛停放處，上層為露天場地，並無任何可遮風避雨之屋頂，
則上訴人既主張於96年6月20日與丁○○成立合夥關係，7月19日承受全數股份即不可能就上開現場狀況，諉為不知，業見上述，難認被上訴人乙○○有何施用詐術要求上訴人承租之情事。
⒊另依上訴人97年3月17日證13號錄音光碟及譯文內容第3頁第
18行至第32行、第4頁第28行至第34行、第10頁第32行至第36行、第11頁第1行至第33行之譯文內容，足認上訴人經被上訴人丁○○之告知，系爭標的物無法辦理營業登記，被上訴人丁○○在該處營業係以固定攤販之「隨籍徵收課稅」方式繳稅，並非繳納營業稅，至為明確。
⒋被上訴人中華電信公司就系爭「車棚頂」之出租，並未以承
租人可以取得營業登記為租賃契約之約定事項；而依被上訴人中華電信公司與丁○○間之租賃契約，並無就租賃標的物，為任何營業使用之保證，且承租人如因法令限制，有無法承租之事由，租約即視為終止，此有中華電信公司與被上訴人丁○○之房屋（土地）租賃契約書在卷可稽（原審卷第53頁反面）。另依上訴人提出96年10月底之錄音譯文內容以觀，上訴人經台南市政府96年10月18日函，由其所占用之系爭標的物，因未辦理商業登記，而遭通知應補辦登記，上訴人於96年10月底向被上訴人乙○○詢問之結果，依上開錄音譯文，被上訴人乙○○已明確表示系爭標的物為「機關用地」，不可能作任何變動，上訴人應確知悉其欲承租之系爭標的物，有無法辦理營業登記之情形。
⒌依上所述，本件係上訴人向被上訴人乙○○洽詢能否按被上
訴人丁○○先前承租同一條件承租之可能性，被上訴人乙○○原則上雖表示同意，惟仍應按中華電信公司內部作業程序辦理，嗣作業完成後始得辦理承租，並無主動向上訴人施用詐術致上訴人陷於錯誤之情事，應堪認定。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人丁○○、乙○○施用詐術，致伊陷於錯誤，而向被上訴人丁○○頂讓「籃球場餐飲店」之營業，被上訴人中華電信公司應對乙○○詐欺之行為負僱用人責任各情，並無積極證據足以證明，殊難採信。從而，上訴人依民法第92條規定，主張撤銷伊與被上訴人丁○○間頂讓「籃球場餐飲店」之意思表示，並依民法第184條、第185條、第114條、第213條、第188條、第247條及契約之法律關係，訴請被上訴人丁○○應給付72萬8000元，被上訴人中華電信公司及乙○○應就其中32萬8000元之給付負連帶責任；被上訴人丁○○、中華電信公司及乙○○應連帶給付上訴人裝修及設立招牌費用36萬9397元及利息；被上訴人丁○○、中華電信公司及乙○○應連帶給付上訴人折舊費用5萬元及利息，均無理由，原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國98年6月23日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年6月26日
書記官葉秀珍