裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年重上字第91號民事判決
裁判日期：民國98年06月23日
裁判案由：清償債務等
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度重上字第91號上訴人茂聯營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 許哲嘉 律師被上訴人大聯瀝青企業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 王叔榮 律師
常照倫 律師上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於民國97年09月23日臺灣雲林地方法院第一審判決（96年度重訴字第82號），提起上訴，本院於98年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠天元公司與被上訴人間之承攬契約關係，至目前為止並未終
止，而上訴人與天元公司之承攬契約，亦未終止；足見本件之承攬契約關係係分別存在於上訴人與天元公司、天元公司與被上訴人間，兩造間並無直接之承攬契約關係。蓋如被上訴人所稱兩造間有直接之承攬契約關係屬實，則本件應會先由上訴人與天元公司終止契約，及由天元公司與被上訴人終止契約後，再由兩造建立直接之承攬契約關係始合理。惟本件並無此情事，益證原審所認與事實不符，合先陳明。
㈡兩造為顧及須符合發票上之買受人登載為上訴人之情況，俾
供稅捐機關查核，始通謀虛偽地簽訂系爭工程合約，足見系爭工程合約係屬無效：
⑴依證人戊○○於原審（97年08月12日）證述：「後來我財務
惡化，在今年三月份已停止營業，我與大聯有結一次款項，第二次要請大聯復工，我跟大聯協調請大聯每次請款時經過我們審核無誤，蓋章送給茂聯，茂聯以後再撥給大聯，工程從頭到尾大聯公司請款都有經過我們審核」等語，即知兩造間確無承攬契約關係；蓋兩造間如確有承攬契約關係者，則上訴人應給付被上訴人多少工程款，只要經兩造核算無誤即可，何須先由被上訴人向天元公司請款，經天元公司核算後再轉請上訴人付款？⑵系爭支票之交付係因被上訴人委請中間人士居間拜託上訴人
先行開立，情急之下，上訴人始會在未先經戊○○確認後即開立支票交付被上訴人；惟嗣後上訴人亦確實將上開款項之支出經戊○○確認，益證上訴人確實只是居於監督付款之地位，代天元公司支付款項予被上訴人，否則又何須於事後知會戊○○。
⑶比對天元公司與被上訴人及兩造間之系爭工程合約，有關工
程名稱、工程地點、工程數量皆為相同，前者立約日為九十六年二月十二日，後者立約日為九十六年五月二十一日，如認兩造間於九十六年五月二十一日所簽立之承攬契約係雙方之真意，則何以工程數量均同為一萬二千噸AC？此不無疑義。蓋兩份契約期間已相隔三個多月，被上訴人已就工程部分施工，倘兩造確有重新簽立承攬契約之意，之前施作之工程數量自應予以扣除，惟系爭工程合約並未有扣除已施作數量之情事，顯見雙方並無重新簽立承攬契約之意，僅係配合被上訴人開立發票之依據，未料被上訴人竟曲解事實，意圖以此不實之系爭合約書達到得款之目的，誠屬不該。
㈢證人庚○○、己○○於原審均證述就協調上訴人支付一百三
十二萬三千元票款部分，被上訴人願支付上訴人三十萬元；證人庚○○、己○○、丁○○亦同時證稱就協調上訴人支付一千三百八十萬元部分，被上訴人願給付上訴人五十萬元等情；此適足證明被上訴人明知兩造所簽立之系爭工程合約係屬通謀虛偽意思表示無法拘束雙方之事實。蓋系爭工程合約如屬有效，則上訴人自須依照系爭工程合約所約定，承擔天元公司應付之一百三十二萬三千元票款及支付被上訴人請領之一千三百八十萬元左右之工程款，被上訴人何須分別給付被告三十萬元及五十萬元之費用？㈣至於九十六年五月二十一日以前，天元公司積欠被上訴人工
程款部分，上訴人已代天元公司支付一百三十二萬三千元，剩餘之一百三十二萬三千元，被上訴人已同意由天元公司自行分期支付，此除有證人庚○○於原審證述屬實外，亦可由天元公司戊○○曾先將一筆四十五萬元款項交付予庚○○代收擬轉付被上訴人之情證實（嗣因被上訴人要求全額支付未果，而退還450,000元，有證人乙○○證述筆錄足證），故被上訴人向上訴人請求給付另筆一百三十二萬三千元票據款項，實屬無理。
㈤退步言，如認兩造間確有直接之承攬契約關係者，則上訴人應給付之金額亦非如被上訴人起訴請求金額：
⑴兩造於本件訴訟伊始曾試行庭外和解，被上訴人約於九十六
年十二月間曾委請調解人乙○○先生持一紙被上訴人所製作之對帳單前來與上訴人洽談和解金，斯時上訴人本於息事寧人之初衷，未詳加檢視對帳單中之數量有被故意誤算之情事，遂依該對帳單所載「0000000茂聯應付大聯帳款」內容，購買乙紙面額為八百三十三萬四千二百六十二元由第一銀行所開立之銀行支票，擬交付被上訴人作為和解之用，嗣因被上訴人事後反悔始未順利達成和解。
⑵嗣經上訴人仔細檢視被上訴人所提出之上開對帳單發現，被
上訴人確有浮報數量及工程款之情事，此不僅有證人乙○○之證詞在卷足稽，另可從如下說明獲得證實：兩造系爭工程合約第三、四、八條分別明載：「總數量：密級配瀝青混凝土計壹萬貳仟噸AC，甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方同意依實際施工數量計價，甲方如有追加AC（瀝青混凝土）時，追加部份甲、乙雙方同意重新議價。」「工程單價：密級配瀝青混凝土路面每平方公尺計新台幣：148元（5cm厚、連工帶料）。」「合約期限：甲、乙雙方同意本合約有效期間至民國96年06月30日止（超過期限雙方同意單價重新協商）。」等語，足見兩造契約有效期間自九十六年五月二十一日起至同年六月三十日止之工程單價，均為每平方公尺一百四十八元，至於追加及超過契約期限部分之工程單價則須雙方重新議價。
⑶依據被上訴人所提出之對帳單所示之工程數量（即第二欄，
此係以噸為單位）計算，被上訴人於上開合約期限內之施作數量共九九二四‧一六噸，以每噸等於八‧五平方公尺計算（此係依照台灣區瀝青工業同業工會雲嘉南辦事處所認定之換算公式計算，有換算公式影本乙紙在卷足參），共八四三五五‧三六平方公尺，再乘以一百四十八元，工程款共一千二百四十八萬四千五百九十三元（四捨五入）。至於九十六年七月份之施作數量共計二七二八‧六六噸，即二三一九三‧六一平方公尺（2728.33×8.5＝23193.61），茲因兩造並未就此部分另行議價，自應回歸上開合約單價即每平方公尺一百四十八元計算，故此部分工程款應為三百四十三萬二千六百五十四元（四捨五入，上開兩部分之工程款共一千五百九十一萬七千二百四十七元。茲因上訴人就此部分已分別支付被上訴人三百五十三萬四千零九十六元及六百四十萬八千四百二十五元；職是，上訴人應再給付被上訴人之工程款僅有五百九十七萬四千七百二十六元。
㈥至於系爭工程之業主即經濟部水利署中區水資源局（98年02
月17日）函文所附「經濟部水利署中區水資源局工程結算明細表（第二次）」項次壹一、02，壹一、11，壹一、14，工程項目分別為「再生瀝青混凝土」、「密級配瀝青混凝土」及「粗級配瀝青混凝土」等之竣工結算數量，不論是否正確，均係屬上訴人與業主經濟部水利署中區水資源局間之契約關係，與兩造間之系爭糾紛要屬二事，不可混為一談。
貳、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：兩造於九十六年五月二十一日簽訂系爭合約書，由被上訴人向上訴人承攬「湖山水庫工程計畫聯外道路第一期續建工程瀝青道路鋪面工程」，被上訴人已依約施作完成，總計上訴人尚積欠被上訴人九百二十二萬零七百六十二元之工程款。依系爭合約書第六條付款辦法第⑴款約定，乙方（即被上訴人）開工後甲方（即上訴人）應依約如期支付乙方工程款，甲方同意在乙方施工完成每一段落時三天內向甲方請款，甲方需於三日內付款，票期不得超過三十日；第七條末段亦規定，上述保留款需於本工程經業主驗收後十日內給乙方，票期三十日內。嗣上訴人於九十六年八月三日核算應支付被上訴人第二期款時，製作現金支出傳票，上載：「本期應付款13,902,598－保留1,324,057＋上期保留403,589＝12,982,130、暫付6,408,425。」等語，可見除保留款一百三十二萬四千零五十七元及上訴人依上開計算式所給付之第二期款六百四十萬八千四百二十五元外，其餘未付之工程款為六百五十七萬三千零七十五元（即12,982,130－6,408,425＝6,573,705）。而系爭工程已經業主驗收完畢，並已逾上述保留款之四十天兌領期限，因此，上述未付工程款連同保留款，上訴人總共尚積欠被上訴人七百八十九萬七千七百六十二元（6,573,705＋1,324,057＝7,897,762）。另依系爭合約書第六條第⑶款規定，上訴人負責並同意以銀行電匯方式，代替訴外人天元預拌混凝土有限公司償還天元公司簽發交付予被上訴人之二紙面額均一百三十二萬三千元之支票票款，如上訴人未如期匯款，則視同其未如期支付被上訴人工程款來辦理。而上訴人雖已匯款清償其中九十六年六月二十六日到期之支票票款，然另紙同年七月六日到期之支票，上訴人迄未依約代償予被上訴人。總計上訴人遲未給付被上訴人之工程款與應履行之代償款總計為九百二十二萬零七百六十二元（即7,897,762＋1,323,000＝9,220,762）。惟經被上訴人於九十六年九月二十日再次以存證信函向上訴人請款，上訴人仍拒不給付。爰本於承攬契約所衍生工程款請求權等法律關係，求為判命：上訴人應給付被上訴人九百二十二萬零七百六十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決）。
三、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠上訴人果真係為監督付款，並避免跳開發票之問題，而擬與
被上訴人簽訂相關書據，大可要求由雙方簽訂或由兩造與天元公司三方簽訂載明監督付款意旨之協議書，並約定由上訴人逕將天元公司依約應給付被上訴人之款項代為給付被上訴人即可；焉可能不此之圖，反而簽訂上訴人所稱通謀虛偽、依法無效之工程承攬合約書，豈不治絲益棻，出現更多涉嫌逃漏稅之統一發票，完全背逆其避免跳開發票之初衷？尤以兩造在工程界都立足多年，且均屬已有相當成就之廠商，即使上訴人當時思慮不足，唯被上訴人縱屬至愚，亦不可能如是為之。是上訴人所辯：為監督付款始簽訂系爭合約云者，顯違經驗法則，自不能信採。
㈡按天元公司之付款能力既有問題，如僅由該公司與兩造簽訂
監督付款協議書，或由天元公司出具監督付款之委託書，根本不足以有效避免天元公司其他債權人依法查封對上訴人之工程款債權，被上訴人後續施作之工程款仍有無法十足獲償之虞。因此，被上訴人自始拒絕上訴人所提監督付款或代理付款之議，上訴人誆稱係被上訴人表達此意云者，並非實在。又被上訴人與天元公司於九十六年二月十二日簽約後，即積極進場施作，然天元公司卻未依約於月底結帳付款，直到九十六年三月下旬，該公司藉詞要被上訴人暫時先簽發面額二百五十二萬元、買受人為上訴人之統一發票，以便其向上訴人請款，被上訴人不疑有它而開立交付之。詎料，該公司請款後，非但仍未付款予被上訴人，竟反而將該紙發票交給上訴人，遲遲未取回交還被上訴人，造成於上訴人嗣後不依約付款時，作為欺瞞系爭合約性質之拖詞。事實上，該紙發票係於九十六年三月三十日開立交付天元公司，兩造則在一個半月後始簽訂系爭工程合約。衡情，倘當時即已有避免發票不實之疑慮，上訴人大可即時將該紙發票交還被上訴人，改要求天元公司出具發票供其入帳，要無不做此更正之舉，反而再與被上訴人簽訂其所謂「通謀虛偽」之工程合約，然後再收受更多紙不實發票之理。
㈢事實上，在兩造簽訂系爭工程合約書之前，被上訴人從未就
系爭工程向上訴人請領過工程款，可見在兩造簽約之前，被上訴人係向天元公司請款。且由上訴人給付被上訴人三筆工程款之時程均在兩造簽約之後，在在可證上訴理由載稱：「‧‧嗣因被上訴人以工程款係向上訴人請領之故，遂將發票直接開給上訴人，惟斯時兩造間並無任何契約關係，職是，兩造為顧及須符合發票上之買受人登載為上訴人之情況，俾供稅捐機關查核，始通謀虛偽地簽訂系爭『系爭工程合約書』‧‧」等語，顯係意圖移花接木致生矛盾之誆詞，自不足取。
㈣再者，雙方在系爭工程合約第六條第⑶款約定，上訴人願代
償天元公司先前支付給被上訴人之系爭工程前期工程款二張支票（面額均為1,323,000元）。衡情，就該二筆本應由天元公司給付之工程款，上訴人尚且同意在系爭合約內載明由其代償之旨，則就後續之工程款，兩造如係出於監督付款或代理付款而為協議，為何不採相同模式而為約定？反倒以「工程承攬合約」為名，且就工程之數量、施工責任、計價、付款辦法、保留款、合約期限等項目，再予費神明確約定？由常理言之，倘若僅為擔保天元公司依約給付工程款給被上訴人，該虛偽不實之工程合約，即無需就上述事項詳予約定之必要。可見兩造確係出於由雙方直接簽訂承攬契約之意思合致，始行簽訂系爭工程合約，瞭然無疑。
㈤上訴人辯稱：被上訴人之施作數量僅有八四三五五‧三六平
方公尺乙節，無非以其所提出由被上訴人製作之對帳單，主張依左列第二欄所示，被上訴人於合約期限內之施作數量共九九二四‧一六噸，以每噸等於八‧五平方公尺計算，共八四三五五‧三六平方公尺，至於九十六年七月份之施作數量為二三一九三‧六一平方公尺，上開兩部分之工程款共一千五百九十一萬七千二百四十七元，上訴人就此部分已支付被上訴人三百五十三萬四千零九十六元及六百四十萬八千四百二十五元，職是，上訴人應再給付被上訴人之工程款僅有五百九十七萬四千七百二十六元云者，殊有誤解。蓋：
⑴前開上訴人所謂之「對帳單」，係被上訴人副總經理 劉成金
交付證人乙○○者，業經 許某 在鈞院結證在卷。可見，系爭「對帳單」純係被上訴人製作僅供股東明瞭系爭工程相關項目之明細，其中包括應向上訴人請款部分（即第四欄起右半部），以及與系爭工程款無關之沙石等材料之數量（即左邊三欄），上訴人徒據該等與系爭工程款無關之數據，憑空臆測被上訴人所施作數量與實際請款數量不符乙節，自無足取。
⑵上述事實，由上訴人依其所謂之「對帳單」計算之施作數量
，較諸卷附系爭工程業主經濟部水利署中區水資源局（98.0
2.17）覆函之工程結算明細表所示業主給付上訴人系爭工程之施作數量（143,987.74平方公尺），兩造差距達三六四三八‧七七平方公尺，相當於後者之25.3%，殊違常情，顯難置信。而被上訴人實際請款之數量為一三七○三七‧八四平方公尺，兩者相差約六九一三‧九○平方公尺，約為前者的
4.8%。兩相比較，明顯可見上訴人依據該「對帳單」左側與系爭工程款無關之數據所臆測之數量，顯不足取。
㈥依工程承攬合約書第六條第⑶款約定，上訴人必須代償天元
公司所開立（96.06.26及96.07.06、面額各1,323,000元）之支票，而在被上訴人第一次請款時，有感於上訴人同意承擔上開代償責任，避免不必要之爭訟與煩擾，被上訴人乃同意給付三十萬元酬金予上訴人，並於其應付款中為折讓處理。然因上訴人爽約而未全部履行，遂退還該款。嗣於被上訴人施作完竣並經驗收合格，上訴人遲不付款，被上訴人迫於無奈，央請友人居中協調，上訴人亦託請其友人出面；最後上訴人同意支付一千二百九十八萬二千一百三十元工程款，因上訴人之友人缺錢，被上訴人同意代上訴人給付五十萬元，並於應付款中作折讓處理。然因上訴人未依約於翌日給付一千二百九十八萬二千一百三十元工程款，而僅支付六百四十萬八千四百二十五元，故被上訴人之折讓條件並未成就，被上訴人自無須給付上訴人該五十萬元。
㈦就系爭工程合約第六條付款辦法第⑶款規定，上訴人代償天
元公司為支付給被上訴人系爭工程前期工程款之支票款（尚未給付一百三十二萬三千元）部分，兩造並無達成協議免除上訴人給付之義務，至於證人戊○○與庚○○此部分之供述，因天元公司已無付款能力，被上訴人縱屬至愚，亦不可能同意免除上訴人依約代償之義務，而改由天元公司負責還款，是彼等此部分供述，明顯違反常理，不足採信。
叁、兩造不爭執之事實：
一、兩造於九十六年五月二十一日簽訂「工程承攬合約書」，由被上訴人向上訴人承攬「湖山水庫工程計畫聯外道路第一期續建工程瀝青道路鋪面工程」，且系爭合約書對於訂約之當事人、履行標的、時間、地點、單價等事項均已明確訂立（見原審卷第08頁）。
二、被上訴人就系爭工程已施作完畢，並經業主驗收。嗣上訴人並據以給付部分工程款三百八十三萬四千零九十六元（扣除雙方約定給付上訴人之酬金300,000元，實際支付3,534,096元），及依系爭工程合約第六條付款辦法第⑶款規定，於九十六年六月二十八日匯款一百三十二萬三千元予被上訴人，以代償訴外人天元預拌混凝土有限公司先前支付給被上訴人之系爭工程前期工程款之二張支票（面額均為1,323,000元）中之一張票款（發票日為96年06月26日，至另張發票日為96年7月6日，見原審卷第10頁）。
三、兩造間因本件給付工程款等爭議經協調後，上訴人答應給付系爭工程款一千三百八十萬元，且隔天即匯款支付其中之六百萬元（支付之帳面金額為6,408,425元，扣除協議時被上訴人答應給付上訴人之酬金500,000元中之200,000元、及系爭工程雜費208,425元，實際給付之金額為6,000,000元），惟之後協調未成，上訴人亦於事後退還被上訴人所給付酬金五十萬元（見原審卷第88至92、118至121頁）。
四、被上訴人與訴外人天元公司曾就系爭工程，於九十六年二月十二日簽訂工程承攬合約書（見原審卷第44至45頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、系爭工程合約是否係被上訴人向上訴人承攬系爭工程所簽訂？亦或被上訴人向天元公司承攬系爭工程，上訴人為擔保天元公司依約給付被上訴人工程款，而約定由上訴人將工程款直接給付被上訴人，惟為符合給付的事實及收受被上訴人所開發票而另行簽訂之合約書？
二、上訴人有無依系爭工程合約給付工程款之義務？若有，則應給付之工程款為若干？
三、被上訴人給付上訴人之三十萬元及五十萬元，係為酬謝上訴人直接代扣代付系爭工程款，而予上訴人之酬勞？或其三十萬元部分係為酬謝上訴人代償天元公司積欠被上訴人系爭工程前期工程款二張支票，而五十萬元部分係上訴人答應立即支付系爭工程款一千三百八十萬元之報酬？
四、依系爭工程合約第六條付款辦法第⑶款規定，上訴人代償天元公司為支付給被上訴人系爭工程前期工程款之支票款（尚未給付一百三十二萬三千元）部分，兩造有無達成協議免除上訴人給付之義務，而由天元公司自行負責？上訴人有無繼續給付該筆款項之義務？
伍、本院之判斷：
一、系爭工程合約是否係被上訴人向上訴人承攬系爭工程所簽訂？亦或被上訴人向天元公司承攬系爭工程，上訴人為擔保天元公司依約給付被上訴人工程款，而約定由上訴人將工程款直接給付被上訴人，惟為符合給付的事實及收受被上訴人所開發票而另行簽訂之合約書？㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；民法第九十八條及第一百四十八條分別定有明文。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年度上字第1118號判例參照）。
㈡兩造確有於九十六年五月二十一日簽訂「工程承攬合約書」
，由被上訴人向上訴人承攬「湖山水庫工程計畫聯外道路第一期續建工程瀝青道路鋪面工程」；且系爭合約書名稱既為「工程承攬合約書」，且於合約書前言明白揭示：「今由乙方（即被上訴人）承攬甲方（即上訴人）之瀝青混凝土工程。」且系爭合約書對於訂約之當事人、履行標的、時間、地點及單價等事項，均已明確訂立，並無不明之處；再參諸系爭合約書所載全部條款，均無任何有關監督付款之意旨以觀，則依文義解釋之原則，並揆諸前揭說明，系爭合約書確係兩造基於成立承攬關係所簽訂之契約，而非基於「監督付款」而簽訂之協議書，應堪認定。
㈢本系爭工程確已由被上訴人依約施作完成，並經業主驗收完
畢，而上訴人亦於收受被上訴人所開立之統一發票後，直接給付三筆工程款予被上訴人，即先於九十六年六月二十八日給付三百八十三萬四千零九十六元，扣除雙方約定給付上訴人之酬金三十萬元，實際付款金額為三百五十三萬四千零九十六元；次於同年月二十八日依系爭工程合約第六條付款辦法第⑶款規定，匯款一百三十二萬三千元（此為代償天元公司先前為支付被上訴人系爭工程前期工程款二張支票之其中一張票款）；末於同年八月二十七日給付六百四十萬八千四百二十五元（此係兩造經協調後，上訴人應給付13,800,000元﹝實際總金額為13,902,598元﹞，上訴人卻於翌日給付其中之6,408,425元﹝扣除協議時被上訴人答應折讓500,000元中之200,000萬元及工程雜費208,425元，實際給付之金額為6,000,000元），已為上訴人所不爭執，並有上訴人所提出之存證信函及被上訴人所提出之銀行存摺影本等在卷可按（見原審卷第10至14、57至63、88至92、118至121頁）；再徵諸證人乙○○於本院審理時已具結證稱：「天元之前完成約五分之一或四分之一，天元付款給大聯不是很順利，大聯不願意這方式，大聯就直接找茂聯負責此工程。」等語無訛在卷（見本院卷第0175頁）以觀；益徵兩造間所簽訂之系爭合約書確屬承攬之法律關係。
㈣上訴人雖辯稱：兩造所以簽立系爭合約書，乃因被上訴人擔
憂天元公司之付款能力有問題，希望上訴人以監督付款之方式將上訴人應給付天元公司之工程款，於天元公司應給付被上訴人之額度內直接撥付給被上訴人，嗣經協商決定採行，因被上訴人以工程款係向上訴人請領之故，遂將發票直接開給上訴人，惟兩造間並無任何契約關係，職是，為顧及須符合發票上之買受人登載為上訴人之情況，以供稅捐機關查核，始通謀虛偽地簽訂系爭合約書，足見系爭合約書係屬無效云云。惟此則為被上訴人所堅決否認，且按：
⑴若如上訴人所陳天元公司之付款能力確有問題，則僅由該公
司與兩造簽訂監督付款協議書，或由天元公司出具監督付款之委託書，並不足以有效避免天元公司其他債權人依法查封對上訴人之工程款債權；易言之，被上訴人對後續施作之工程款仍有無法十足獲償之風險。因此，被上訴人辯稱：其自始拒絕上訴人所提監督付款或代理付款之議等語，尚符一般經驗法則，應堪採信。
⑵被上訴人與天元公司於九十六年二月十二日簽訂承攬合約書
後即積極進場施作，惟天元公司卻未依約於月底結帳付款，直至九十六年三月下旬，該天元公司藉詞要被上訴人暫先簽發面額為二百五十二萬元、買受人為上訴人之統一發票，以便其向上訴人請款，被上訴人不疑有它遂開立交付之。詎天元公司持以請款後，非但未付款予被上訴人，反將該紙發票交予上訴人，遲未交還被上訴人，已據被上訴人於本院審理時陳述在卷；再參諸該發票係於九十六年三月三十日開立並交付予天元公司，而兩造係在一個半月後（即96年05月21日）始簽訂系爭工程合約書，衡情倘當時即已有避免發票不實之疑慮，上訴人大可即時將該發票交還予被上訴人，改向天元公司要求出具另紙發票以供其入帳方是，豈有不為此途，反再與被上訴人簽訂其所謂「通謀虛偽」表示之系爭合約書，然後再收受更多紙不實發票之理以觀；可見，上訴人辯稱：系爭合約為兩造通謀虛偽意思所簽，依法無效等語之，顯與事實不符，並與常理有違。
⑶在兩造簽訂系爭合約書之前，被上訴人從未就已施作部分之
系爭工程向上訴人請領工程款，亦據被上訴人於本院審理時陳述在卷；參諸系爭發票係於九十六年三月三十日開立，而上訴人於原審所提出「民事答辯續一狀」（97年07月14日）自承：「‧‧嗣天元公司於九十六年二月十二日將上開工程‧‧另發包給原告（即被上訴人）施作，‧‧‧而原告亦確實曾向天元公司請領過工程款（有天元公司開立給原告之支票影本二紙及轉帳傳票影本乙紙足參）。」等語（見原審卷第41頁），及所附天元公司轉帳傳票之（97年04月份）製作日期為九十六年四月（見原審卷第46頁），可見在兩造簽訂系爭合約書前，被上訴人確係向天元公司請領工程款。據此，上訴人辯稱：因被上訴人以工程款係向上訴人請領之故，遂將發票直接開給上訴人，惟兩造間並無任何契約關係，惟為顧及須符合發票上之買受人登載為上訴人之情況，以供稅捐機關查核，始通謀虛偽地簽訂系爭合約書云云，顯屬矛盾之詞，自不足取。
⑷兩造在系爭合約書第六條第⑶款已約定，上訴人願代償天元
公司先前簽發抵付被上訴人施作系爭工程前期工程款之二張支票（面額均為1,323,000元）；則衡諸常情，就該二筆本應由天元公司給付之工程款，上訴人尚且同意在系爭合約書內載明由其代償之旨，則就後續之工程款，兩造如係出於監督付款或代理付款而為協議，何以未採相同之約定？反以「工程承攬合約」為名，且就工程之數量、施工責任、計價、付款辦法、保留款及合約期限等項目，再予明確約定之理？且就常理而言，倘若僅為擔保天元公司依約給付工程款予被上訴人，則就該虛偽不實之工程合約，應無就上述事項詳予約定之必要。顯然兩造確係出於由雙方直接簽訂承攬契約之意思合致，始行簽訂系爭合約書，殆無疑義。
㈤經本院核閱兩造及被上訴人與天元公司分別所簽定之「工程
承攬合約書」所載（見原審卷第08、44頁），除契約當事人已有不同外，另有關工程單價、施工責任、付款辦法等事項，亦不相同；顯然，兩造及被上訴人與天元公司間係分別成立承攬契約。則揆諸第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第三百條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任（最高法院23年度上字第1377號判例參照）；且債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院49年度台上字第2090號判例參照）以察，兩造間並無民法第三百條所定債務承擔之關係，併予敘明。
二、上訴人有無依系爭工程合約給付工程款之義務？若有，則應給付之工程款為若干？㈠如前所述，系爭合約書係因被上訴人向上訴人承攬系爭工程
所簽訂，且被上訴人已依系爭合約約定履行工作完畢，並經業主驗收完成，已為兩造所不爭執，則上訴人依約自有給付工程款之義務。
㈡上訴人雖辯稱：被上訴人浮報數量及工程款，因其施作數量
僅有八四三五五‧三六平方公尺，故應再給付被上訴人之工程款僅有五百九十七萬四千七百二十六元等語，已為被上訴人所堅決否認，且按：
⑴依民事訴訟法第四百四十七條第一項規定，當事人在第二審
程序中，不得提出新攻擊或防禦方法；茲上訴人於原審審理時並未提出上揭攻擊方法，卻遲至本院審理時始行提出，揆諸前揭說明，本院自無須予以審酌。
⑵至上訴人辯稱：被上訴人施作數量僅有八四三五五‧三六平
方公尺乙情，無非係以其所提出由被上訴人製作之對帳單為據（見原審卷第33頁）。然上揭對帳單係被上訴人公司所屬之副總經理劉成金交付予訴外人乙○○者，已據證人乙○○於本院審理時具結證稱：「大聯被茂聯扣尾款之事，大聯找我出面。」「大聯給我的帳單我送給茂聯。」「大聯說作工程全部的費用都在表內。」「他（指劉成金）說數量是作給股東看的。」「剛拿到時我完全不知道，事後茂聯計算覺得有問題。」「‧‧他告訴我這是給股東看的，他也怪我為何拿去給他們（指上訴人）。」等語在卷（見本院卷第175至179頁）；可見系爭對帳單純屬被上訴人製作以供公司股東明瞭系爭工程相關項目之明細而已，其中包括應向上訴人請款部分（即第四欄起右半部）及與系爭工程款無關之沙石等材料之數量（即左邊三欄）。上訴人僅憑據該與系爭工程款無關之數據，臆測被上訴人所施作數量與實際請款數量不符，尚不足採。
⑶另由上訴人依上揭對帳單計算之施作數量為一○七五四八‧
九七平方公尺（84355.36＋23193.61＝107,548.97），較諸系爭工程業主即「經濟部水利署中區水資源局」函覆本院之工程結算明細表所示業主給付上訴人系爭工程之施作數量即一四三九八七‧七四平方公尺（見本院卷第121至140頁），二者相差達三六四三八‧七七平方公尺（143,987.74－107,
548.97＝36,438.77），相當於後者數量之百分之二十五‧三，實有違常情。而被上訴人實際請款之數量為一三七○七三‧八四平方公尺（即對帳單第五欄所示：18000＋28633＋90440.84＝137,073.84），與業主出具之工程結算明細表施作數量相較，相差約六九一三‧九○平方公尺（143,987.74－137,073.84＝6,913.90），約占對帳單施作數量的百分之四‧八。依此，兩相比較，顯見上訴人依據該「對帳單」左側即與系爭工程款無關之數據所推算之數量，自尚不能採為有利於其認定依據。
㈢本件被上訴人歷次請領系爭工程款所據之數量，均係依上訴
人通知者為準，則據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，再參以上訴人於九十六年九月十六日所寄之斗六永安郵局第0307號存證信函所附該公司之二紙現金支出傳票（見原審卷第122、125頁），其上所載上訴人核可之請款數量（28,633㎡與90440.84㎡），均與上開對帳單第五欄所示數量相同以察，顯見被上訴人主張之施作工程數量，應屬可採。至於事後與業主驗收數量有些許誤差，究屬驗收時難免失出失入所致，亦屬事理之常，尚與本件之認定無礙。依此，被上訴人據此施作數量請求上訴人應給付系爭工程款九百二十二萬零七百六十二元，自屬於法有據。
三、被上訴人給付上訴人之三十萬元及五十萬元，係為酬謝上訴人直接代扣代付系爭工程款，而予上訴人之酬勞？或其三十萬元部分係為酬謝上訴人代償天元公司積欠被上訴人系爭工程前期工程款二張支票，而五十萬元部分係上訴人答應立即支付系爭工程款一千三百八十萬元之報酬？㈠本件被上訴人之所以同意給付三十萬元酬金予上訴人，並於
其應付之系爭工程款中為折讓處理，乃因上訴人依系爭工程承攬合約書第六條第⑶款之約定，必須代償天元公司所開具日期分別為九十六年六月二十六日及同年七月二十七日、金額均為一百三十二萬三千元之支票（合計為2,646,000元）；而在被上訴人第一次請領工程款時，有感於上訴人同意承擔上揭代償票款責任，避免不必要之爭訟與煩擾所致，後因上訴人未全部履行，遂退還該款項，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，且為上訴人所不爭執。
㈡嗣於被上訴人施作系爭工程完竣並經業主驗收合格，因上訴
人遲不給付工程款，被上訴人始央請友人居中協調，上訴人亦託請其友人出面；最後上訴人同意支付一千二百九十八萬二千一百三十元之工程款，惟上訴人之友人缺錢，被上訴人同意代上訴人給付五十萬元，並約定於應付之系爭工程款中作折讓處理。然因上訴人未依約於翌日給付一千二百九十八萬二千一百三十元之工程款，而僅支付六百四十萬八千四百二十五元，致兩造約定之折讓條件並未成就，被上訴人自無須給付上訴人該五十萬元等情，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，而證人庚○○於原審已具結證述：「二筆，一件一千三百八十萬元（系爭工程款部分）、一筆是一百三十二萬元（即上揭支票款項部分），過程中茂聯有付六百萬元，另外有跳票一百三十二萬元，七百八十萬元沒有付，後來才到法院告（指在協調過程中有幾筆金額）。」「協調當天晚上茂聯有說一千三百八十萬元他要付，要費用五十萬元，隔天茂聯有付六百萬元，當時茂聯沒有講清楚說剩下七百八十萬元要等水資源局撥款下來才付。水資源局撥款要一個半月至二個月，茂聯隔天才告訴我們，所以協調才不成功。」等語明確在卷（見原審卷第76至77頁）；且上訴人對於其嗣後確有退還被上訴人五十萬元酬金，亦不爭執。可見兩造上開協調係就上揭二筆款項一併而為協調，應堪認定。
㈢依上所述，被上訴人原擬給付上訴人之三十萬元及五十萬元
，乃是希望上訴人能夠依約付款，俾使被上訴人債權即系爭工程款能早日獲得給付，究之尚與常情及一般之經驗法則無違。據此，足認被上訴人給付三十萬元部分，係為酬謝上訴人代償天元公司積欠被上訴人系爭工程前期工程款二張支票；而給付五十萬元部分，係上訴人答應立即支付系爭工程款一千三百八十萬元之報酬所致，亦堪認定。故上訴人辯稱：系爭工程承攬合約書如屬有效，被上訴人何須分別給付上訴人三十萬元及五十萬元之費用云云，已與事實不符，自尚不能採為有利於其之認定依據。
四、依系爭工程合約第六條付款辦法第⑶款規定，上訴人代償天元公司為支付給被上訴人系爭工程前期工程款之支票款（尚未給付一百三十二萬三千元）部分，兩造有無達成協議免除上訴人給付之義務，而由天元公司自行負責？上訴人有無繼續給付該筆款項之義務？㈠按兩造簽訂系爭工程合約書，係因天元公司之財務發生困難
，已為兩造所不爭執，並經證人戊○○於原審具結證述屬實在卷（見原審卷第76至77頁）；另參諸上訴人依系爭工程合約書之約定，其本有依約給付系爭二筆款項予被上訴人之義務，衡情被上訴人當無平白免除上訴人代償天元公司給付上揭支票票款（即1,323,000元）之義務，而歸由明知財務已有困難之天元公司負責之理？要之，應係由於上訴人答應立即給付系爭工程款一千三百八十萬元之前提下始為同意，應堪認定。因此，關於上揭二筆款項支付之協調，應有不可分割之利害關係。
㈡兩造間就有關支付一千三百八十萬元工程款之協調，既因上
訴人於協調當時未確定給付之期間而不成立，則依民法第一百十一條第一項規定：「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。」意旨，兩造上揭有關一百三十二萬三千元支票款支付之協調，亦應認無效，始符合當事人之真意及衡平之原則。
㈢從而，依系爭工程合約第六條付款辦法第⑶款規定，上訴人
既應代償天元公司為支付予被上訴人系爭工程前期工程款所簽發支票之支票款（尚未給付1,323,000元）部分，而兩造並未協議免除上訴人上開給付義務，上訴人自仍應付代償之責任。至證人戊○○與庚○○於原審就此部分分別所為之證述（見原審卷第77、79至80頁），基於天元公司當時已無付款之能力，衡情被上訴人縱屬至愚，亦不可能同意免除上訴人依約代償之義務，而改由天元公司負責還款； 是渠 等此部分證述內容，已與事理有違，尚不足採。因之，上訴人辯稱：其上開代償天元公司先前支付被上訴人之系爭前期工程款（支票款）一百三十二萬三千元，業經兩造協調時經被上訴人同意由天元公司自行負責，而免除其給付義務云云，應不可採。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第二項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，同法第二百三十三條第一項、第二百零三條亦分別定有明文。查本件被上訴人本於承攬契約衍生之請求權法律關係，請求上訴人給付之前揭系爭工程款，並未據其主張定有給付之期限，則其請求自起訴狀繕本送達上訴人等之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。而本件上訴人係於九十六年十二月十日收受起訴狀繕本，有送達回執一紙在卷可按（見原審卷第17頁），則依前開規定，被上訴人請求自民事起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即96年12月11日）起至清償日止，按年息百分之五計付遲延利息，洵屬正當。
陸、綜上所述，被上訴人主張兩造於九十六年五月二十一日簽訂系爭合約書，由被上訴人向上訴人承攬上揭系爭工程，被上訴人已依約施作完成，總計上訴人尚積欠被上訴人九百二十二萬零七百六十二元之工程款。依系爭合約書第六條付款辦法第⑴款及第七條約定，上訴人同意在被上訴人施工完成每一段落時三天內向其請款，上訴人需於三日內付款，票期不得超過三十日；且保留款需於本工程經業主驗收後十日內給付被上訴人，票期為三十日內。嗣上訴人於九十六年八月三日核算應支付被上訴人第二期款時，依製作之現金支出傳票所載：可見除保留款一百三十二萬四千零五十七元及上訴人依上開計算式所給付之第二期款六百四十萬八千四百二十五元外，其餘未付之工程款為六百五十七萬三千零七十五元。而系爭工程已經業主驗收完畢，並已逾上述保留款之四十天兌領期限，因此，上述未付工程款連同保留款，上訴人總共尚積欠被上訴人七百八十九萬七千七百六十二元。另依系爭合約書第六條第⑶款規定，上訴人負責並同意以銀行電匯方式，代替訴外人天元公司償還天元公司簽發交付予被上訴人之二紙面額均一百三十二萬三千元之支票票款，如上訴人未如期匯款，則視同其未如期支付被上訴人工程款來辦理；而上訴人就另紙同年七月六日到期之支票，迄未依約代償予被上訴人。總計上訴人遲未給付被上訴人之工程款與應履行之代償款總計為九百二十二萬零七百六十二元，惟經被上訴人再次以存證信函向上訴人請款，上訴人仍拒不給付；爰本於承攬契約所衍生工程款請求權等法律關係，請求判決：上訴人應給付被上訴人九百二十二萬零七百六十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即96年12月11日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額為准、免為假執行之宣告，經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國98年6月23日
民事第一庭審判長法官林金村
法官蘇清恭法官張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年6月23日
書記官吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。