裁判字號：臺灣新北地方法院97年建字第74號民事判決
裁判日期：民國98年09月22日
裁判案由：給付工程款等
臺灣板橋地方法院民事判決97年度建字第74號原告隆記營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 蕭隆泉 律師複代理人 賴俊睿 律師被告臺北縣政府文化局法定代理人甲○○訴訟代理人 賴玉梅 律師
周福珊 律師 王嘉斌 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國98年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本院訴訟進行中，被告之法定代理人變更為甲○○，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於民國91年9月30日簽訂「臺北縣第三級古蹟前清淡水總稅務司官邸修護工程合約書」（下稱系爭契約），約定原告以新臺幣（下同）4820萬元承攬上開古蹟之修復工程（下稱系爭工程），設計及監造單位為訴外人漢光建築師事務所（下稱監造單位）。系爭工程於91年10月10日申報開工，契約工期計540日曆天，預定於93年4月2日竣工。系爭工程因變更設計因素，兩造合意展延工期31日曆天至93年5月7日，嗣因工程項目「清斗子磚牆」尺寸變更，監造單位已客觀認定展延工期75日曆天，並自93年5月10日起算，故預定完工期限，至少延長至93年7月24日。系爭工程於施工期間辦理變更設計及結算加、減帳作業，結算金額計4679萬9018元，迄今被告僅支付原告3743萬9215元工程款，尚未給付之尾款共計935萬9803元，其中古蹟本體工程部分為237萬7097元、庭園景觀工程部分為
698萬2706元。
（二）原告申報系爭工程於93年7月31日竣工，惟被告並未會同原告及監造單位現地會勘以確認實際竣工期日，僅依據監造單位之查核意見，檢附未完成工項之細目，認定系爭工程尚未完竣，其所謂「查核改善事項」應視為驗收缺失事項，而非未完成工項。又系爭契約第17條第5項約定，被告應就不可歸責於原告之事由，展延履約期限，而系爭工程自開工起，即因工地現況諸多障礙而無法全面展開施工，嗣後應被告要求辦理變更設計新增工作項目，被告僅辦理變更設計之加、減帳議價程序，從未針對變更設計之通知、變更、核定等延誤因素，屬不可歸責原告責任而影響工期總計482日曆天，展延履約期限，系爭工程之完工期限依約應展延至94年11月18日。縱依被告逕自認定系爭工程於93年8月23日竣工，亦不符系爭契約第17條第1項所約定之「逾期懲罰性違約金」成立要件。系爭工程原招標文件並無分段完工期限，故系爭工程就被告所核定之展延工期天數，先不論變更設計等不可歸責於原告因素應展延工期天數，其最早之完工期限應為93年7月24日。以原告提報之竣工日期93年7月31日，僅「查核改善事項」未能符合履約認定，不影響其他已完成部分之使用，且被告認定驗收改善逾期日數顯與事實不符，本件違約金應未達契約價金總額20%。被告認定原告工期延宕，以契約價金總額20%計算認定違約金為935萬9803元，並扣留原告之工程款，顯然無理。
（三）又參照其他政府採購契約慣例，逾期懲罰性違約金計算通常以每日依契約價金之千分之1計算，系爭契約第17條「每日依本契約價金總額千分之3計算逾期懲罰性違約金」，以及被告片面主張逾期懲罰性違約金達契約價金之20%，顯屬過高，且被告並未因原告延遲履約導致相應遲延開放使用之實質損失。本件如應計付違約金，應依法酌減至合理金額，方屬妥適。
（四）按系爭契約第5條第1項第2款第2目約定，被告係附條件給付工程尾款，條件為「工程完成，甲方（被告）驗收合格，乙方（原告）繳納保固金保證金後」，所謂驗收合格後、原告繳納保固金保證金之前提，需被告填發工程結算驗收證明書，作為驗收合格之證明，工程尾款始得估驗給付。依上開契約條款所示，系爭工程尾款之請求權時效起算日，至少應為被告填發工程結算驗收證明書之日即95年11月28日起算，始符實際。原告係於97年5月23日提起本件訴訟，即便本件適用承攬報酬請求權之2年短期請求權時效，亦未罹於時效，況本件契約既採連工帶料之方式施作，屬買賣與承攬之混合契約，並非單純之承攬契約，自應適用15年請求權時效，故被告之時效抗辯應屬無理。
（五）爰依民法承攬之規定及系爭契約第5條第1項第2款第2目約定，請求被告給付工程款等語。並聲明：
①被告應給付原告935萬9803元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
②請准原告提供華南商業銀行之定期存款單為擔保宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭工程於91年10月10日申報開工，契約工期計540日曆天，原預定於93年4月1日竣工，兩造於93年4月5日就變更設計新增單價部分進行議價，並協議展延工期31日曆天（斗子牆部分展延75日），系爭工程乃由兩造合意延至93年5月7日完工（斗子牆部分延至93年7月21日）。兩造間就工期問題開會協商時，原告從未提出有因天災或不可抗力而應再予展延之請求，其於本件訴訟始提出因台電施工或其他施工事由，主張應再予展延工期，自不足採。原告於系爭工程施工階段，態度不積極、專業素養不足且未依圖說施作，致施作品質低劣，另原告工地主任、品管人員更替頻繁，且未確實擔負督工、施工之積，匠師亦未確實進場施作，嚴重影響工程之推動，經被告多次召開協調會，原告均無實際改善，造成系爭工程延宕。
（二）原告先於93年7月31日申報竣工，惟經監造單位查核，尚有未施作完成工項，不得以93年7月31日為竣工日，嗣93年8月23日再度申報竣工，經監造單位查驗、繪製結算書圖，符合竣工之要件，始通知被告安排驗收事宜，本件自應以93年8月23日為實際竣工日。按民法第127條第7款規定承攬人之報酬請求權因2年間不行使而消滅。系爭工程既於93年8月23日竣工，原告依法應於申報竣工後2年內行使承攬報酬請求權，其遲未請求，迄97年5月23日始提出本件訴訟，其工程尾款請求權已罹於時效而消滅，被告得拒絕給付。
（三）又原告自原定93年4月1日完工日期起算，逾完工期限計
139日（已扣除93年4月1日至93年4月5日共5日不計入工期），再扣除展延工期31日，原告亦已逾期108日，依系爭契約第17條約定，逾期懲罰性違約金按每日合約金額千分之3計算，逾期108日應處合約金額32.4%之懲罰性違約金，然該條約定懲罰性違約金以20%為上限，被告以合約金額20%計算原告之懲罰性違約金，共計935萬9803元【計算式：00000000x20%＝0000000】。如原告之工程尾款請求權尚未罹於時效，被告以上開逾期懲罰性違約金債權相為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：
①原告之訴及假執行之聲請均駁回。
②如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、原告主張兩造間就系爭契約之結算金額為4679萬9018元，扣除保固金，被告未給付原告之工程款尾款金額關於古蹟本體工程部分為237萬7097元、庭園景觀工程部分為698萬2706元，共計935萬9803元，被告於95年11月28日製發工程結算驗收證明書等情，為被告所不爭執，足認此部分原告之主張屬實。惟原告主張被告應依系爭契約及承攬法律關係，給付上開尾款等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件主要爭點厥為（一）原告之工程尾款請求權，是否已罹於時效而消滅。（二）如原告得請求被告給付工程尾款，被告之抵銷抗辯是否有理由。茲分述如下：
四、原告之工程尾款請求權，是否已罹於時效而消滅：
（一）本件原告請求權時效期間：按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。查系爭工程兩造約定驗收、監造事項、完工日期等，顯係以原告施作並完成一定工作為主要目的，自屬典型之工程承攬契約，至於施工材料是否由原告提供，僅為承攬報酬約定之問題，與系爭契約性質並無影響。原告以系爭契約採連工帶料方式之情，從而主張系爭契約屬買賣與承攬之混合契約，非單純承攬契約云云，自有未合，故被告抗辯系爭契約應適用民法承攬之法律關係，應屬正當可採。次按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因
2年間不行使而消滅，民法承攬一節第127條第7款定有明文。故原告請求被告給付系爭工程尾款，屬承攬報酬之一部分，依上開規定，請求權時效期間為2年。
（二）請求權時效之起算日：①原告主張本件被告填發工程結算驗收證明書日期為95年
11月28日，其得行使尾款請求權起算日應為同年月29日，未罹於時效云云。被告則主張原告申報竣工日即93年
8月23日時，原告即可行使承攬報酬請求權，其逾期起訴請求，已罹時效云云。
②查兩造不爭執之系爭契約第5條第1項第2款第2目後
段約定：「該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，甲方（被告）驗收合格，乙方（原告）繳納保固金保證金後，於15日內一次無息結付尾款」，又兩造亦均不爭執保固金保證金無庸另行繳納，係由應付之尾款逕予扣除之情。
次查，上開契約條款係以「驗收合格」為尾款付款條件，並未約定以被告填發結算驗收證明書為起算日，且依系爭契約第15條第5項第3款約定，被告應於驗收合格後15日內發給原告結算驗收證明書，足見所謂「驗收合格」應指實際驗收合格日，而非被告發給證明書之日，是原告主張以上開證明書填發日為請求權可行使之起算日，尚屬無據。另被告主張以原告申報竣工日為準，更與上開契約條文之約定不符，故兩造所主張之上開請求權時效之起算日均不足採。本院認為原告工程尾款請求權，應以工程驗收合格後15日起算其消滅時效為當。
③再查，兩造不爭執之工程結算驗收證明書（見本院卷㈠
第21頁），其上明確記載「古蹟本體」工程於94年1月26日驗收合格，另「庭園景觀」工程於95年11月3日驗收合格，並蓋有被告機關及其承辦、監驗、主驗人員之印信，有該證明書影本1紙附卷可按，堪信系爭工程就古蹟本體、庭園景觀兩部分，已分別於上揭日期驗收合格。故本件以古蹟本體、庭園景觀分別驗收合格之日後15日，各自起算各該部分尾款請求權之時效。
（三）綜上所述，原告工程尾款請求權適用2年短期消滅時效期間，其中古蹟本體部分自94年1月26日之後15日起算，庭園景觀部分自95年11月3日之後15日起算，而原告於97年
5月23日始提起本件訴訟，此為兩造所共認，故原告主張古蹟本體之尾款請求權237萬7097元部分，應已罹於時效而消滅，被告自得拒絕給付；另原告主張庭園景觀之尾款請求權698萬2706元部分，尚未罹於消滅時效，則原告此部分請求，應屬有據。
五、如原告得請求被告給付工程尾款，被告之抵銷抗辯是否有理由：
本件被告主張其依系爭契約第17條之約定，對原告有逾期懲罰性違約金債權存在，主張以此債權額抵銷應付之尾款，然此為原告所爭執，兩造對於系爭工程預定完成日、原告逾期日數、應計之違約金數額等事項有所爭執。茲分述如下：
（一）系爭工程逾期日數：①系爭工程於91年10月10日開工，契約工期為開工之日
起540日曆天，原預定於93年4月1日完工，又兩造曾合意延展工期31日曆天，自93年4月5日起算，至93年
5月7日預定完工，為兩造所不爭執。惟其中斗子牆變更設計，兩造合意展延工期75日曆天，至93年7月21日預定完工部分，原告主張應就全部工程完竣加以衡量，均展延75日曆天一節，為被告否認。查兩造間之開標/議價/決標紀錄之備註欄（見本院卷㈠第65頁）、工程結算驗收證明書之預定竣工日期欄（見本院卷㈠第21頁），以及多次驗收紀錄之履約期限欄（見本院卷㈠第35、41頁），均記載系爭工程以93年5月7日為預定完工期限，有上揭文書附卷可考。是原告主張系爭工程展延工期75日曆天，預定完工期限至少修正至93年7月24日云云，應屬無據；反之被告主張系爭工程之預定完工期限，除斗子牆部分為93年7月21日外，其餘均為93年5月7日之情，為可採信。
②又原告主張有不可歸責之事由致其未能依時履約，影響
工期總計482日曆天，依系爭契約第16條第5項，系爭工程之完工期限應展延至94年11月18日一節，為被告所否認。查原告所主張者，並未符合上開契約條款所列之事由，亦未合於該條第13款經被告認定確屬不可抗力，復未按系爭契約第7條附件之第4條所約定，於事故發生或消滅後儘速以書面向被告申請展延履約期限，則其於本件訴訟中始行單方主張工期展延，自不足採信。③關於系爭工程之竣工日期，原告主張已於93年7月31
日竣工，而查核改善事項為驗收缺失事項，並非未完成工項，不影響竣工日期之認定等情；惟被告抗辯，經監造單位查核後，尚有未施作完成工項，不得以93年7月31日為竣工日，嗣原告於93年8月23日再度申報竣工，經監造單位查驗符合竣工要件，自應以該日為竣工日等語。經查，依系爭契約第15條第4項約定，原告將竣工日期通知被告後，被告會同其工地主任及原告，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工；又同條第5項第1款約定，需辦初驗者，於原告申報並經被告監造單位確認之完工日期起30日內辦理等語。由上揭條款均可知，系爭工程是否竣工之認定，除原告申報竣工外，須經被告核對及確認，是原告片面主張系爭工程已於93年7月31日竣工，尚難採信。故本件自應以原告再度申報竣工並經被告確認之日，即93年8月23日為竣工日。
④依上所述，被告主張系爭工程預定完工日期為93年5月
7日，原告於93年8月23日竣工，共逾期108日之情，應屬真實。
（二）逾期罰款數額計算：①兩造系爭契約第17條第1項約定：「逾期懲罰違約金，
以日為單位，乙方（原告）如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。但未完成履行之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金」；又同條第4項約定：「逾期懲罰性違約金之總額（含逾期未改正之懲罰性違約金），以本契約價金總額之百分之二十為上限」。查本件契約結算金額為4679萬9018元，依上開約定計算每日契約價金總額千分之3，共108日之逾期懲罰性違約金為1516萬2881元【計算式：00000000×3/1000×108＝00000000】，此金額為上開總價之32.4%，已逾20%上限額之約定，就超逾部分被告不得主張。故被告所得請求逾期懲罰性違約金範圍，應以契約總價20%即935萬9803元【計算式：00000000×20%＝0000000】為當。
②至於原告主張被告所認定之驗收改善逾期、各部分履約
逾期等日數違誤一節，因上開計算之逾期違約金已達契約上限額，其餘部分與本件違約金之計算並無影響，自無審酌之必要。
（三）至於原告另主張酌減違約金部分，因原告逾期日數達108日，超過系爭契約所定逾期違約金之上限，其逾期縱有特殊理由，亦未及時與被告討論展延工期，致被告受有預期外之工程延宕，難謂被告無損失。且兩造系爭契約有逾期懲罰性違約金20%上限之約定，已將違約金總額控制在一定範圍，如依上開契約第17條第1項約定之計算方式，原告實質上負擔總價千分之3逾期違約金之日數，僅約67天；反之本件被告除將此懲罰性違約金自應付工程尾款中扣除外，並未另向原告請求遲延損害，堪認對原告並無過當失衡之處。況系爭工程為被告公開招標，原告投標並得標後，兩造簽訂系爭契約，原告對契約條款內容、施工期限、違約金等約定是否公平、是否有足夠之負擔能力，本得事先評估，且價格亦是基於成本及市場競爭考量所自由提出，自難因其事後受違約金懲罰而指摘該條款有所不當。是原告主張系爭契約之逾期懲罰性違約金過高，請求酌減一節，尚難准許。
（四）按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400條第2項定有明文。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第33
4條第1項定有明文。就原告主張被告應給付庭園景觀之工程尾款698萬2706元部分，被告抗辯其對原告有逾期懲罰性違約金請求權，於同額範圍抵銷後，原告已無餘額請求被告給付工程款。
六、綜上所述，原告之工程尾款請求權，於古蹟本體尾款部分，已罹於時效而消滅；另庭園景觀尾款部分，因被告以逾期懲罰性違約金之債權為抵銷後，已無餘額，從而，原告依民法承攬規定及系爭契約第5條第1項第2款第2目約定，請求被告給付工程款935萬9803元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其逾攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
參、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年9月22日
民事第二庭法官陳財旺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年9月22日
書記官孫國慧