裁判字號：臺灣高等法院99年建上更(一)字第28號民事判決
裁判日期：民國102年02月26日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決99年度建上更㈠字第28號上訴人隆記營造股份有限公司法定代理人 鄭元律 訴訟代理人 孔繁琦 律師複代理人 劉冠廷 律師被上訴人新北市政府文化局法定代理人 林倩綺 訴訟代理人 賴玉梅 律師
周福珊 律師 王嘉斌 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年9月22日臺灣板橋地方法院97年度建字第74號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於102年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰陸拾柒萬玖仟玖佰零壹元，及自民國九十七年六月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘之上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰伍拾陸萬元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣肆佰陸拾柒萬玖仟玖佰零壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人臺北縣政府文化局(現改制為新北市政府文化局)之法定代理人原為 卿敏良 ，嗣變更為 林登讚 ，復變更為林倩綺，有新北市政府令二紙為證，彼分別聲明承受訴訟，經核無不可，應予准許（本院卷一第45、101頁、卷二第42、43頁)。
二、上訴人於原審依民法之承攬規定及「台北縣第三級古蹟前清淡水總稅務司官邸修護工程合約」(下稱系爭工程、系爭契約)第5條第1項第2款第2目約定，請求被上訴人給付尾款935萬9,803元，其中古蹟本體工程為237萬7,097元、庭園景觀工程為698萬2,706元。嗣於本院除依原請求權請求給付工程尾款454萬4,803元外，另增加依契約第14條第4項第1款第1目請求返還繳交之履約保證金481萬5,000元，合計935萬9,803元，被上訴人以其有訴之變更或追加，不同意為之。惟上訴人於原審起訴狀第11項已敘明被上訴人應返還履約保證金；被上訴人之訴訟代理人於原審亦稱：上訴人主張之金額有400多萬元是履約保證金，其餘才是工程款等語(原審卷二第52頁)，可見上訴人於原審已請求被上訴人返還履約保證金。又工程款請求權及履約保證金請求權，均基於兩造間之系爭契約而來，且兩造於原審均提出上訴人施作系爭工程有無逾期、被上訴人得否扣罰逾期違約金及違約金之計算等證據資料，此於本院仍得繼續利用，亦即上訴人於本院所為訴之變更或追加，其請求之基礎具有關聯性、同一性，且證據資料之利用亦有一體性，依訴訟經濟原則及民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，無庸得被上訴人之同意。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：兩造於民國91年9月30日就系爭工程簽訂系爭契約，約定伊以新台幣（下同）4,820萬元承攬上開古蹟之修復工程，設計及監造單位為訴外人 漢光 建築師事務所（下稱監造單位）。系爭工程於91年10月10日申報開工，契約工期計540日曆天，預定於93年4月1日竣工。因變更設計因素，兩造合意展延工期31日曆天至93年5月7日，嗣因工程項目「清斗子磚牆」尺寸變更，監造單位已認定展延工期75日曆天，並自93年5月10日起算，故預定完工期限應延至93年7月24日，伊於93年7月31日完工，並未逾期。而系爭工程於施工期間辦理變更設計及結算加、減帳作業，結算金額計4,679萬9,018元，被上訴人僅支付3,743萬9,215元工程款，尚有尾款454萬4,803元及履約保證金481萬5,000元未給付，被上訴人以伊遲延完工而以懲罰性違約金935萬9,803元抵充上開未給付金額，並無理由，爰依民法承攬之規定及系爭契約第5條第1項第2款第2目約定，請求被上訴人給付935萬9,803元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決。
(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，嗣於本院前審追加依系爭契約第14條第4項第1款第1目約定，請求返還履約保證金)並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人935萬9,803元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
(一)兩造於93年4月5日就系爭工程變更設計新增單價部分進行議價，並合意將原定93年4月1日之竣工期，展延工期31日曆天至93年5月7日，斗子牆部分展延75日至93年7月21日完工，上訴人應受合意之拘束，其主張預定工期應至94年11月18日云云，並無憑據。上訴人雖於93年7月31日申報竣工，惟經監造單位查核尚有未施作完成工項，而於93年8月23日再度申報竣工，經監造單位查驗符合，應以93年8月23日為實際竣工日。經核算施工期限，上訴人已逾完工期限139日，再扣除展延工期31日，亦已逾期108日，依系爭契約第17條約定，逾期懲罰性違約金按每日合約金額千分之三計算，逾期108日應處合約金額32.4%之懲罰性違約金，然該條約定懲罰性違約金以20%為上限，伊以合約金額20%計算上訴人之懲罰性違約金，共計935萬9,803元【計算式：46,799,018x20%＝9,359,803】，並與上訴人請求之款項抵銷，應屬有據。
(二)上訴人雖主張「追加六座路燈工程」「廁所新建區之高程落差」「圍牆重砌」「工區發現遺跡」等四項工程(下稱四項工程)已影響工期，應展延工期云云，惟依系爭契約第7條附件第3條及第4條約定，上訴人如有發生應延展履約期限之事由，應儘速以書面通知伊，經雙方議定後始得延展履約期限。惟上訴人未曾就上開四項工程，於事由發生後速以書面向伊請求延展工期並經伊核准；亦未提出雙方已議定延展履約期限之證明；更未舉證所主張之上開工項如何影響工程之整體進行，致須延展全部履約期限，則其主張展延履約期限634天，自屬無據。況路燈工程最後並未追加，上訴人於91年11月15日至93年3月18日期間亦無因上開工項而停工之記載；而廁所新建工程變更設計於92年7月間已完成，其於92年7月間即可施作，因工期安排遲緩致工期延誤，不得要求伊再展延工期；圍牆重砌僅涉及位置變動，不影響施作數量，亦不生展延工期疑義；南門遺跡經監造單位將原編列項目「踏步新作」減帳，未新增作業內容，未影響整體施工進度，則上訴人就此四項工程分別要求展延工期489日、130日、435日、193日，並無依據。
(三)上訴人逾期108日，如按每日合約金額千分之三計算，應處合約金額32.4%之懲罰性違約金，伊已限縮僅以系爭工程金額20%計處上訴人逾期懲罰性違約金，並無過高情事。又系爭工程於93年8月23日始完工，並無一部分先行竣工交付，他部分未竣工交付之情形，自無契約第17條第1項後段區分未完工部分，僅以未完工部分工程價額計算逾期懲罰性違約金之疑義。又上訴人除於施工階段逾期139日(斗子牆部分逾108日)外，驗收階段亦逾期721日(古蹟本體部分逾73日、庭園景觀部分逾648日)，伊僅依約定之上限處上訴人懲罰性違約金935萬9,803元，並無顯失公平等語，資為抗辯。並於本院聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於91年9月30日簽訂「臺北縣第三級古蹟前清淡水總稅務司官邸修護工程合約書」，約定上訴人以4,820萬元承攬上開古蹟之修復工程，設計及監造單位為訴外人漢光建築師事務所。
(二)系爭工程於91年10月10日申報開工，契約工期計540日曆天，原定於93年4月1日竣工。
(三)依工程結算驗收證明書記載：「展延工期31日（斗子牆展延75日）」。
(四)系爭工程正式結算金額為4,679萬9,018元，被上訴人代扣執行工程費17萬2,255元、減價收受罰款27萬1,755元、工程保固金140萬3,971元、逾期罰款金額935萬9,803元。並以應返還之履約保證金481萬5,000元，工程尾款454萬4,803元抵充上開懲罰性違約金。
(五)系爭工程進行中有追加圍牆外路燈工程（有研議變更但最後沒有施作）、電信及電線管線遷移、廁所變更設計、圍牆位置變更及南門重建等變更設計。
(六)被上訴人捨棄時效抗辯。
四、兩造爭執事項及判斷：上訴人主張系爭工程因變更設計而展延工程至93年7月24日，伊於93年7月31日完工並未逾期，且伊另施作四項工程，應展延634日，實未逾期，被上訴人科處逾期違約金，並抵充履約保證金、工程尾款並無理由，若有逾期，違約金亦屬過高，應予酌減等語，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者厥為：㈠系爭工程預定之竣工日為何？清斗子磚牆尺寸變更而同意展延工期75日曆天工期是否併入整體完工期限計算？㈡系爭工程實際竣工日為何？上訴人完工有無逾期？遲延幾日？㈢追加圍牆外路燈工程（有研議變更但最後沒有施作）、電信及電線管線遷移、廁所變更設計、圍牆位置變更及南門重建等變更設計等是否影響工期？是否應展延工期？展延日數為何？該變更是否不可歸責於上訴人？㈣上訴人於驗收階段有無遲延？遲延幾日？㈤被上訴人以上訴人逾期完工108天，處懲罰性違約金935萬9,803元，並以上訴人之履約保證金481萬5,000元抵充及工程尾款454萬4,803元扣抵，有無理由？㈤被上訴人科處之懲罰性違約金是否過高？應否酌減？茲分別說明如下：
(一)系爭工程預定之竣工日為何？清斗子磚牆尺寸變更而同意展延工期75日曆天工期是否併入整體完工期限計算？
１、上訴人主張，系爭契約第7條附件第1項約定「本契約於開工之日起540日曆內完工」，可見兩造係就整體工程所有工項訂定單一履約期限，屬單一工期之契約，不因嗣後各工項展延期限不同，而變更為各工項分段驗收、分別計算工期之契約。被上訴人既同意斗子磚牆尺寸變更設計而展延工期75日，應併入整體完工期限，系爭工程之完工日應為93年7月24日云云。被上訴人則以前詞置辯。
２、查，系爭工程於91年10月10日申報開工，契約工期計540日曆天，原定於93年4月1日竣工。惟兩造於同年4月5日就變更設計新增單價部分進行議價，並合意自議價次日起計算工期，追加31日曆天至5月7日完工等情，有台北縣政府議價紀錄在卷可稽(原審卷一第65頁)。嗣被上訴人於93年4月29日邀上訴人及監造單位，三方就系爭工程之斗子牆部分為施工協調，依該施工協調會議紀錄所載，上訴人於討論事項中，就前清淡水總稅務司官邸之斗子牆清磚規格、設計圖與現場尺寸不符，請設計監造單位確認，若涉及變更，因清磚燒製耗時，工期應予適度追加等語，最後於結論第二點達成：「前清淡水總稅務司官邸之斗子牆清磚規格，仍請依文資法規定，依原貌復原，修正為現場尺寸。因清磚燒製耗時，其相關週邊工程同意展延，所需增加之工期，請設計監造單位核算後函復本局備查；其餘工項仍依原議定期程完成，逾期依約辦理。」之協議，有該施工協調會議紀錄在卷可查(原審卷一第119至120頁)。監造單位再依此協議於93年5月7日函被上訴人、副知上訴人，建議本項工程工期延長75日，自93年5月10日計算(原審卷一第22頁及其反面；上證1，本院卷一第31頁)。依上開紀錄內容，系爭工程因有變更設計而於93年4月5日為新增單價之議價，同時追加整體工期31日至93年5月7日完工；嗣因斗子牆清磚規格與現場尺寸不符，被上訴人考慮上訴人燒製耗時，依監造單位之建議，延長此項工期75日，惟其餘工項仍依原議定期程完成，即5月7日完工。可見斗子牆延期75日是被上訴人體恤上訴人燒製耗時例外給予工期，並非系爭工程均依此而延長。又因上訴人施工嚴重逾期，迭經監造單位及被上訴人函請上訴人儘速施工，其函內容均說明系爭工程完工期限為93年5月7日，有93年5月18日、93年5月19日、93年5月25日、93年9月2日函附卷可憑(原審卷一第21頁反面、24、106、108、109頁)，益證系爭工程整體之完工期限為93年5月7日，僅斗子牆工項展延75日而已，乃屬單一工期之契約。而上開工期之決議，乃兩造及監造單位共同討論而決定，上訴人既均在場並同意，自應受拘束。而決議當時，上訴人尚未申報完工，自與驗收無關，是上訴人主張斗子牆工期應併入整體完工期限至93年7月24日止云云，與決議不符，委無可採。
(二)系爭工程實際竣工日為何？上訴人完工有無逾期？遲延幾日？
１、上訴人主張，伊於93年7月31日已完成全部工作，並申報竣工，伊於完工後所作工作或屬新增工項，或為工程之瑕疵修補，與完工無關，均不影響其於7月31日實際完工之事實，上訴人認定以93年8月23日為完工日期，於法不合云云。被上訴人則以前詞置辯。
２、依系爭契約第15條第4項後段、第5項第1款「乙方(上訴人)應於竣工當日，將竣工日期書面通知甲方(被上訴人)及甲方工地主任，甲方將會立即會同甲方工地主任及乙方，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工」、「需辦初驗者，甲方同意於乙方申報並經甲方監造單位確認之完工日期起30日內辦理初驗」之約定，可見乙方是否確實完工，需經甲方依契約、圖說核對竣工項目及數量，以確定是否竣工，並非以乙方申報日為竣工日。經查，上訴人雖於7月31日申報完工，惟經被上訴人及監造單位核對後，認尚有諸多合約工項未完成，函請上訴人確實施作；上訴人修正後，再申報於93年8月23日施工完竣，經被上訴人及監造單位確定，再經兩造及監造單位確認以93年8月23日為竣工日期等情，有兩造往來之公文、採購履約完成確認表及台北縣政府營繕工程竣工報告等可據(原審卷一第181至191頁)。
而觀上訴人未施作項目(原審卷一第185至186頁)，均屬合約應施作而數量不足部分，被上訴人通知其補正，並無不合，上訴人雖稱是新增工項，然未舉證，自不可採；而申報竣工僅就數量查核，未進行品質驗收，自無瑕疵修補之問題，上訴人稱是瑕疵修補，亦無可採，其主張以93年7月31日為竣工日，即無理由。而上訴人既於採購履約完成確認表及台北縣政府營繕工程竣工報告上蓋章，表示同意以93年8月23日竣工，則被上訴人辯稱應以該日為實際竣工日，應屬信而有據。
３、系爭工程應於93年5月7日完工，上訴人實際於93年8月23日完工，已遲延108日。
(三)追加圍牆外路燈工程（有研議變更但最後沒有施作）、電信及電線管線遷移、廁所變更設計、圍牆位置變更及南門重建等變更設計等是否影響工期？是否應展延工期？展延日數為何？該變更是否不可歸責於上訴人？
１、上訴人主張，於系爭工程進行中發生上開追加圍牆外路燈等四項不可歸責於上訴人之變更設計事由，得依契約第17條第5項請求展延工期634日，本工程實際完工應為95年4月19日，其於93年8月23日完工並未逾期云云，被上訴人則以前詞置辯。
２、查，系爭契約第17條第5項固約定不可歸責於本契約之當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限。惟契約第7條附件第3、4項對履約期限延期已約定「本契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減之」、「本契約履約期間，因變更設計或增加工程數量或非可歸責於乙方之情形，經甲方認定，確非可歸責於乙方，而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失，儘速以書面向甲方申請展延履約期限，不計算逾期懲罰性違約金」等語，即如發生變更設計或不可歸責於上訴人之事由而需展期者，上訴人應以書面向被上訴人申請延期，經被上訴人認定有該事由，再由雙方議定增減之。惟上訴人並未就該四項工程向被上訴人申請延期，亦未提出經被上訴人核准之證明，其片面主張不可歸責自己之事由，應展延工期云云，與契約不合。
３、而上開四項工程實質是否影響工期，分述之：㈠路燈工程及遷移電信管線部分：因系爭工程項目原所列圍牆四週之夜間照明設備，足以取代路燈之功能，最後並未追加路燈工程及遷移電信管線等情，有被上訴人93年1月15日、3月18日函可憑(本院卷一第130頁)，而上訴人主張應從91年11月15日至93年3月18日之追加期間，亦無因上開工項而停工之記載，亦未於93年4月5日之變更設計新增單價議價中請求工期，嗣再請求展延工期489天，自屬無據。㈡廁所新建工程部分：
被上訴人曾於92年7月11日函送上訴人該項工程之變更設計案，並說明，該項工程原合約金額為2,229,523元，經變更設計後，追加數為120,729元、追減為594,687元，變更後總金額為1,755,565元，併入估驗設計圖各乙份(原證13，原審卷一第27頁；本院卷一第60頁)，可見變更設計後之工程金額較原先為少，應施作之項目即相對減少，是否影響工期，即有疑問，若有影響，上訴人理應於93年4月5日之變更設計新增單價議價中，請求追加自92年3月3日至92年7月11日之工期，其未請求，嗣再主張追加工期130日，亦屬無據。㈢圍牆重砌部分：監造單位曾於92年6月11日副知上訴人「檢送圍牆重砌變更圖，因本項變更僅涉及位置變動，並不影響實作數量，故無需加減帳」等語(原證14，原審卷一第17頁反面；本院卷一第61頁)，該項工程既不影響實作數量，無需加減帳，是否影響工期，亦有疑義，則上訴人請求追加自92年4月23日至93年7月1日止之工期435日，顯不可採。㈣南門重建工程部分：監造單位於93年4月23日函知上訴人，除提出施作細節外，亦將原先「踏步新作」減帳，而未新增作業內容(原審卷一第151頁)，該項工程既未新增作業內容，是否影響工期，仍有疑義，上訴人主張追加93年1月30日至8月10日止193日之工期193日，仍無依據。
４、又上開四項工程是否影響預定之竣工日，經本院送請台灣省土木技師公會鑑定結果，其總體鑑定結果為：因雙方所提供之資料不完整，無兩造簽核之工程預定進度表及實際施工進度表，且該四項工程均不在進度表上的要徑上，無法做出正確之判斷。個別而論：追加圍牆外路燈工程、廁所新建工程、南門重建部分，在進度表上無顯示本追加工項，因不知是否影響要徑工項，而無法判定；圍牆位置變更部分，非在進度表上之要徑上，又無實際施工進度表可查出實際情況，無法判定等語，有該公會之鑑定報告第4至6頁可查(外放)。準此，該四項工程均不在進度表上的要徑上，亦無實際施工進度表可供查核，應認上訴人對其展延634日之主張未盡舉證之責，其主張實際完工應至95年4月19日云云，即屬無據，而不可採。
(四)上訴人於驗收階段有無遲延？遲延幾日？由於上訴人已遲延108日，應科處之違約金，已達契約第17條第4項所約定契約價金總額20%之上限(詳後)，上訴人於驗收階段有無遲延，對本案違約金之計算已無影響，自無再庸再予論述。
(五)被上訴人以上訴人逾期完工108天，處懲罰性違約金935萬9,803元，並以上訴人之履約保證金481萬5,000元抵充及工程尾款454萬4,803元扣抵，有無理由？
１、系爭契約第17條第1項、第3項、第4項約定：逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金；第一項扣款方式，甲方得自應付價金中逕為扣抵，其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金逕為扣抵；逾期懲罰性違約金之總額，以本契約價金總額之百分之二十為上限等語。
２、經查，系爭工程應於93年5月7日完工，上訴人於93年8月23日完工，已逾期108天，已如前述。依系爭契約第17條第1項約定，逾期108日應處合約金額32.4%之懲罰性違約金，然同條第4項約定懲罰性違約金以20%為上限，則被上訴人以合約金額4,679萬9,018元之20%計算上訴人之懲罰性違約金為935萬9,803元(46,799,018×20%)，應屬有據。
３、而內政部工程施工小組於系爭工程預定竣工日前之93年1月30日查核系爭工程，經查核後發現諸多缺失，乃詳列後要求上訴人於93年2月20日前改善完成並將結果報請備查，惟其迄至93年8月31日始檢附完整改善報告交被上訴人備查。因上訴人已逾約定完工期限，被上訴人並於93年4月26日及同年5月24日催請上訴人限期完工，否則依約沒入履約保證金並抵充逾期懲罰性違約金，嗣上訴人仍未如期完工，被上訴人於93年9月14日正式通知上訴人沒入履約保證金並抵充逾期懲罰性違約金等情，有兩造往來公文可證(原審卷一第135至142頁、150、152、173、179頁)，而上訴人依約繳納履約之保證金為642萬元，被上訴人於工程進行中退還履約保證金160萬5千元，尚餘履約保證金481萬5,000元未退還，為兩造所不爭執，則被上訴人依契約第17條第3項約定扣抵之方式，將保證金481萬5,000抵充懲罰性違約金，及自應給付之尾款價金中扣抵454萬4,803元，要無不合。
(六)被上訴人科處之懲罰性違約金是否過高？應否酌減？
１、上訴人主張，系爭工程開工後屢發生變更設計情事，且被上訴人於變更設計時，均有延誤致影響伊原訂工程進行，伊縱有完工遲延情事，此等遲延完工非可全歸責於伊，被上訴人亦應分擔相當責任等語。被上訴人則以前詞置辯。
２、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條設有明文。又違約金是否過高，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異，有最高法院98年度台上字第1979號判決可資參照。經查，系爭工程於進行中確發生變更設計之事，此有93年4月5日之變更設計新增單價議價及93年4月29日之施工協調會議可證(原審卷一第65頁、119至121頁)。而上開四項工程亦有變更設計，雖無兩造簽核之工程預定進度表及實際施工進度表，以供審核是否在進度表上之要徑上，致無法判斷是否影響工期，惟若涉變更設計工項，對上訴人當然有影響，亦經台灣省土木技師公會鑑定在案(鑑定報告第6頁)。再從上訴人所提兩造往來之公文(原審卷一第129至132頁)，可見追加該四項工程，確已增加上訴人施工之困難。如就路燈工程言，兩造從91年11月15日即開始協調，被上訴人於93年3月18日始決定取消施作，距預定93年4月1日竣工日僅餘半個月，難謂被上訴人無拖延；廁所新建工程，因變更施作位置致耽誤上訴人之施工進度，上訴人曾於93年3月3日函請監造單位於工程體進度及估驗進度上，作適當考量(原審卷一第26頁反面)，監造單位亦於92年5月8日函覆上訴人「由於本次變更尚存審查階段，請貴公司配合變更先行施作其他工項，俾變更通過，再請確實依貴公司所擬預定進度表施工，以利工進」(本院卷一第62頁)，而被上訴人直至92年7月11日始函上訴人儘速依變更後之圖說施作(本院卷一第60頁)，其審查實有拖延；圍牆重砌部分，於92年4月23日即發現有舊遺跡，被上訴人至93年6月29日才同意備查該項工程之施工大樣圖；南門重建部分，自93年1月30日會勘，被上訴人亦至93年8月10日才同意備查變更後之平面配置圖，均已逾93年5月7日應完工之日期，難謂被上訴人無拖延。則上訴人主張被上訴人應分擔其遲延責任，尚可採信。
３、被上訴人雖辯稱，上訴人履約過程有諸多瑕疵，且實際未全部施作完成，其中「殘障廁所自動門改善」、「景觀修護」、「機電設備工程」最後由被上訴人另覓廠商代執行完工，上訴人於驗收階段亦遲延721日，其僅依約定之上限處20%之違約金，未失公平云云。惟上開另覓廠商代執行完工部分，被上訴人已於應給付之尾款中分別扣除172,255元、271,775元，有工程結算驗收證明書及96年1月3日函之說明㈡可參(最高法院卷第57頁)，可見被上訴人已無因本件遲延或瑕疵受有損害，且其在上訴人施工中亦應分擔上訴人之遲延責任，其科處20%之懲罰性違約金確屬過高，應酌減為總金額之10%即467萬9,902元(46,799,018×10%)為恰當。是上訴人請求被上訴人給付467萬9,901元(9,359,803-4,679,902)及自起訴狀繕本送達翌日起即97年6月28日起至清償日止按年息5%計算之，為有理由，應准許之，逾此部分無理由，應駁回之。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約請求被上訴人給付工程款467萬9,901元及自97年6月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；至超過上開金額之請求為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應改判如主文第二項所示；就上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。末按兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，就上訴人勝訴部分，核無不合，爰併宣告之。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年2月26日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官周玫芳法官林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國102年2月27日
書記官楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。