裁判字號：臺灣臺南地方法院95年易字第654號刑事判決
裁判日期：民國96年01月10日
裁判案由：竊盜等
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度易字第654號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人莊美貴律師上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度調偵字第222號），本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
一、公訴意略以：被告丙○○意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國九十四年十月十一日至同年月十七日止，僱用不知情姓名不詳之人操作怪手竊取甲○○所有坐落臺南縣○○鄉○○段一三之四地號及乙○○所有坐落同段一三之五地號土地之分別為三百及三百零一平方公尺之土方；並基於毀損之犯意，損毀甲○○所有在上開地號土地上之竹筍八叢，價值約新臺幣三萬元。因認被告涉犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪嫌及同法第三百五十四條之毀損罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院七十六年台上字第四九八六號、九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，苟其所攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未究明前，即不得遽採為斷罪之基礎（最高法院五十二年台上字第一三○○號判例、六十一年台上字第三○九九號判例、六十九年台上字第一五三一號判決意旨參照）。
三、本件檢察官認被告涉犯上開竊盜及毀損罪嫌，無非係以告訴人甲○○、乙○○、 許忠銘 於警詢及偵查之供述、卷附地籍圖謄本、臺南縣歸仁地政事務所函、勘驗筆錄各一份及照片十七張等為主要論據。訊之被告堅決否認有何竊盜及毀損犯行，辯稱：整地前已由臺南縣歸仁地政事務所鑑界，並以紅色鐵條插地為界，他都在地界內整地，沒有越界採土及毀損告訴人甲○○所有之竹筍叢等語。
四、經查：㈠關於證據能力之認定：
⒈證人即告訴人甲○○、乙○○及證人許忠銘於警詢時之陳
述，被告既然均不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。檢察官又未證明「證人甲○○、乙○○及許忠銘先前於警詢中之指訴具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」此一外部情況要件，則證人甲○○、乙○○及許忠銘之前開證述，均不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。
⒉按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定
意見，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。而同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。最高法院九十四年度台上字第一六四四號判決參照。經查：證人甲○○及乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，均係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，依上開規定，自應依同法第一百八十六條第一項規定命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，惟檢察官並未踐行人證之法定訊問程序，揆諸前揭規定，上開檢察官訊問證人甲○○、乙○○時依法應令其具結而未具結之訊問筆錄，均不得作為證據。
⒊卷內其餘被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，被告
於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自有證據能力。
㈡認定被告罪嫌不足之理由：
⒈證人即告訴人甲○○於本院審理時雖結證稱：被告的土地
地勢比較低，他所有坐落大苓段一三之四地號土地之地勢比較高，被告就挖他的土地，去填被告自己的土地，此有卷附相片為證，他曾多次到現場，並親眼見聞上情，亦曾制止被告之挖掘，惟被告不予理會；至於毀損竹筍叢部分，雖【未親自見聞】，但上開土地內有挖土機挖過的痕跡為證等語（見本院卷第七四至七八頁）。證人即告訴人乙○○於本院審理時雖亦結證稱：有親眼看到被告挖他所有坐落大苓段一三之五地號土地內之土方，也有制止被告，被告不予理會，亦曾阻擋挖土機，惟挖土機司機不讓他阻擋，被告於現場向挖土機司機講如果有事會負責等語（見本院卷第七九至八三頁），惟觀諸卷附照片（見警卷第一八至二四頁、九十五年度偵字第三六五六號卷第一一至一四頁），除了顯示被告與告訴人所有上開土地之地貌外，並無法證明告訴人等所證述之「被告係挖告訴人的土，填被告自己土地」此一事實，況依告訴人等提出之上開照片，其所指被告僱用之挖土機、推土機係在地勢平坦之沙地運作，亦非如告訴人等所指訴者，係挖地勢較高之告訴人所有之土地，去填被告自己之土地，則告訴人之上開證述，是否確與事實相符，已有可疑，揆諸前揭裁判意旨，自不得僅憑告訴人等之證述，即遽為不利於被告之認定。
⒉證人即鄰地一三之一地號土地所有人許忠銘於偵訊時雖證
稱：九十四年十月十六日下午二時在大苓段一三之一地號土地上巡視，看見隔壁土地有挖土機在施工，施工地點緊臨甲○○、乙○○土地的後面等語（見偵卷第八頁）。惟查：被告所有坐落臺南縣○○鄉○○○段六九七之五地號土地，與甲○○所有之大苓段一三之四地號、乙○○所有之大苓段一三之五地號土地及證人許忠銘所有之大苓段一三之一地號土地，外觀上為間隔有一條溪流，該溪流時而變動，實際上係間隔國有未登錄地暫編地號九○二一、九○二一之一、九○二二及九○二二之一，上開溪流則流經其中，有臺南縣歸仁地政事務所土地複丈圖在卷可按（見本院卷第三七頁），從而告訴人甲○○、乙○○及證人許忠銘所有之大苓段一三之四、一三之五、一三之一地號土地，並未與被告所有之深坑子段六九七之五地號土地相鄰，則證人許忠銘所謂「施工地點緊臨甲○○、乙○○土地後面」之位置，究係告訴人等所有之一三之四、一三之五地號土地，抑或其與被告土地中間之上開未登錄地則尚有未明，是證人許忠銘之上開證詞，亦無法為被告不利之認定。
⒊又證人即承攬整地事務之挖土機司機己○○於本院結證稱
：被告有告知鑑界後之界址，並交代在界址內施工，他是在被告自己比較南邊的土地挖土，去填被告所有比較北邊的土地，沒有挖到警卷第一八頁編號一照片所示凹陷的地方，也沒有挖警卷第一九頁編號二照片所示該處竹筍叢，因為有一支界椿插在該處竹叢中，如果要挖整區竹叢都會傾倒，所以並沒有挖，但是在現場已經有幾個竹筍叢倒了，直接橫躺在河川上，如果沒拿走，會影響河川主流，所以他就把已經倒掉的竹叢拿掉等語（見本院卷第八五、八
六、八八頁），輔以證人即被告申請鑑界時之臺南縣歸仁地政事務所測量員丁○○於本院亦結證稱：如果依照他第一次鑑界的界址施工，應該不會去侵害到告訴人之土地等語（見本院卷第九四頁），足證被告當時挖土機施工之位置應未越過未登錄地，且告訴人甲○○所指之竹筍叢係因其他原因傾倒在該處，並非被告僱用之挖土機施工時使之傾倒或毀壞。是則證人即告訴人甲○○、乙○○及證人許忠銘之前揭證述，除足以證明被告確有於上開溪流附近整地外，其餘渠等所證述之情節，是否確與事實相符，而無瑕疵可指，即有可疑，尚難逕為不利於被告之認定。
⒋檢察官另提出之臺南縣歸仁地政事務所土地複丈成果圖（
見調偵卷第一二頁），雖有標示被告盜挖之面積，但此係告訴人等所指稱，如前所述，無法逕採為被告不利之證據；又照片十三張（見警卷第一八至二四頁），亦僅證明上開溪流兩側之土地現況，及被告土地上確有整地之情形，惟尚無法據此推論被告有何挖取告訴人所有之土地內之土方之情，亦難憑此即為被告不利之認定。
五、綜上所述，本件告訴人甲○○、乙○○及證人許忠銘之指證，既有前揭所指之可疑情形，即難單憑渠等有瑕疵之證述，即為被告有罪之證明，則依檢察官所舉之上開證據，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務中華民國96年1月10日
刑事第七庭審判長法官蔡奇秀
法官莊玉熙法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官鄭佩玉中華民國96年1月10日