裁判字號：最高法院99年台上字第3179號刑事判決
裁判日期：民國99年05月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三一七九號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年六月二十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三五一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第八一八七、一０八六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○罪刑及無罪部分均撤銷。
乙○○部分不受理。
其他上訴駁回。
理由
一、上訴駁回部分（即上訴人即被告甲○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決於理由欄說明謝秀鳳、 楊惠娟 、 張素娥 、 洪敬維 、 柯嘉興 、 黃富汕 等人於警詢中陳述各情為有證據能力。而黃富汕於警詢及檢察官偵查中已詳為說明其向甲○○購買甲基安非他命之時、地，並指認甲○○、乙○○之照片，復有相關通訊監察譯文可稽。乃原判決說明檢察官所舉之證據不能證明甲○○有此部分之犯行，於法有違。㈡、依乙○○、甲○○相關供述各情，參照相關通訊監察譯文內容以觀，足見彼等二人有共同販賣甲基安非他命之犯行。又乙○○、甲○○在第一審審理中認罪之內容，包括乙○○、甲○○共同販賣甲基安非他命與黃富汕十次之犯行，甲○○並明確坦承販賣甲基安非他命與楊惠娟三次，及販賣甲基安非他命與黃富汕十次之犯行。另參照乙○○、甲○○自民國九十五年一月間起至同年五月五日止，有共同販賣海洛因與 黃建彰 、洪敬維、柯嘉興之犯行；乙○○、甲○○二人間係同居之關係等情。足見原判決認甲○○僅販賣甲基安非他命與楊惠娟、黃富汕各一次等情，於法有違等語。上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○之所以於第一審審理中認罪，係因對法律之認知不足，及因公設辯護人之遊說，甲○○因此遭判處重刑，而相關證人於原審審理中已為有利於甲○○之證述。又警方為如原判決事實欄二所示之搜索時，只有張素娥在場，嗣後警方向謝秀鳳騙稱：甲○○已經承認賣毒品給你，如再不合作則休想回去等語，謝秀鳳只好配合警方為不實之供述，而謝秀鳳於原審審理中已到庭證述上情；警方向張素娥稱：最好識相一點，否則一併以販賣毒品罪移送等情，張素娥因而於警詢中為不利於甲○○之供述，然張素娥嗣已為有利於甲○○之證述。乃原審竟不採謝秀鳳、張素娥有利於甲○○證述各情，而逕為不利於甲○○之認定，於法有違。㈡、乙○○係於甲○○不知情之情形下販賣毒品，甲○○確不認識洪敬維、柯嘉興等人，而乙○○、洪敬維、柯嘉興已於原審審理中為有利於甲○○之證述。 曾繡碧 雖曾於半小時內打二十五通電話與甲○○，要甲○○拿價格五千元之甲基安非他命與曾繡碧，而甲○○當時正在打牌而隨口應答：好啦！好啦！。楊惠娟於原審審理中供稱：伊都是與 林慶忠 向甲○○購買甲基安非他命，伊以為是甲○○販賣甲基安非他命與伊等情，甲○○曾聲請原審傳喚林慶忠到庭調查，然原審未傳喚林慶忠到庭調查，亦未說明何以不為傳喚調查之理由。甲○○僅曾送一包甲基安非他命與黃富汕，乃警方及檢察官竟將通訊監察譯文中關於談及金錢部分，解釋成係販賣甲基安非他命之價錢及暗號，而黃富汕嗣於原審審理中已為有利於甲○○之證述。乃原審未詳細斟酌上情，逕為不利於甲○○之認定，於法有違等語。
惟查：㈠、原判決認定甲○○有原判決事實欄所記載，即共同連續販賣第一級毒品、販賣第一級毒品、販賣及共同販賣第二級毒品之犯行，係以訊據甲○○坦承於如原判決事實欄二所載時、地，為警查獲並扣得如原判決事實欄二所載之海洛因、甲基安非他命等物。甲○○雖否認有原判決事實欄一所載之犯行，辯稱：伊係與張素娥一起合資購買毒品，及與楊惠娟一同施用毒品，並無償提供毒品與黃富汕云云。然查甲○○於第一審審理中就如原判決事實欄所載之犯行坦承不諱，核與證人張素娥、謝秀鳳、楊惠娟、曾繡碧、黃富汕、黃建彰、洪敬維、柯嘉興等人所證述之情節相符，並有查獲現場相關照片、甲○○與購毒者聯絡購毒事宜之通訊監察譯文及錄音資料、通聯調閱查詢單等在卷可稽。此外並有扣案如原判決事實欄二所載之海洛因、甲基安非他命等物可資佐證，而扣案之海洛因、甲基安非他命經送鑑驗結果，確含有海洛因、甲基安非他命成份，有法務部調查局九十五年十月二十四日調科壹字第０九五二三０三０二二０號鑑定書、九十七年五月十六日管檢字第０九七０００四六二四號鑑定書附卷可證。依甲○○、乙○○證述各情，足見甲○○確係基於營利之意圖而為本件犯行。謝秀鳳、楊惠娟、張素娥、洪敬維、柯嘉興、黃富汕等人嗣為有利於甲○○改稱各情，及乙○○證稱：伊未與甲○○共同販賣毒品等語，均核與調查所得之事證不符，係屬事後迴護甲○○之詞，不足採信。甲○○否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信。㈡、原判決另以公訴意旨略稱：甲○○另有如原判決理由欄六、㈠、㈡、㈢、所示，即販賣海洛因與謝秀鳳，及販賣甲基安非他命與楊惠娟、黃富汕之犯行。訊據甲○○否認有此部分之犯行，而檢察官雖指甲○○於九十五年八月間，販賣海洛因與謝秀鳳九次；於九十五年七、八月間，販賣甲基安非他命與楊惠娟二次；於九十五年六至八月間，甲○○與乙○○共同販賣甲基安非他命與黃富汕九次云云，然檢察官並不能舉證證明甲○○為上開犯行之確切時、地。又甲○○雖於第一審審理中自白此部分之犯行，然並無證據可資證明甲○○此部分之自白係屬事實。檢察官所舉之證據並不能證明甲○○有此部分之犯行，此外亦無其他證據足資證明甲○○確應負此部分罪責等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，就上開㈠部分改判論處甲○○共同連續販賣第一級毒品、販賣第一級毒品（二罪）、販賣第二級毒品（三罪，其中一罪為共同販賣）（均累犯）罪刑，及就上開㈡部分說明檢察官認此部分與上開論罪科刑部分，具有集合犯實質上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，已說明其認定論斷所憑之依據及理由。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利於被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，及黃富汕就前揭㈡部分之相關供述，前後不盡明確一致等情，據以認定甲○○有前揭㈠部分之犯行，及論斷說明不能證明甲○○有上開㈡部分之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決已說明檢察官所舉之證據，其不能證明甲○○有前揭㈡部分犯行之理由，檢察官另援引相關供述證據為不利於甲○○之推論，復未依據卷內資料說明相關通訊監察譯文所載內容如何，任意指摘原判決就上開㈡部分之論斷說明不當，並非有據。原判決已說明謝秀鳳、張素娥、洪敬維、柯嘉興、黃富汕、乙○○等嗣於原審為有利於甲○○改稱各情，核與調查所得之事證不符，係屬事後迴護甲○○之詞，不足採信（原判決理由欄一、㈤）等情明確。縱認原判決就謝秀鳳、張素娥、洪敬維、柯嘉興、黃富汕、乙○○相關證述各情，未逐句說明何以不能為有利於甲○○論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。甲○○於原審審理中雖曾陳稱：楊惠娟部分如有需要，可傳喚林慶忠出庭作證云云。然原判決已說明楊惠娟有利於甲○○證述各情，其不能為有利於甲○○論斷之理由，即認並無再傳喚林慶忠到庭作證之必要。且原審縱再傳喚林慶忠到庭調查，亦非得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。而本院為法律審，甲○○在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。檢察官、甲○○徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、不受理部分（即上訴人即被告乙○○部分）：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。又被告在第二審法院判決後合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用。本件上訴人即被告乙○○因連續販賣第一級毒品案件，經原審撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑，及就乙○○被訴販賣第二級毒品部分為其無罪之諭知，檢察官、乙○○不服，分別於九十七年七月九日、同年七月十日合法提起第三審上訴，繫屬於本院，嗣乙○○於九十七年十一月十四日死亡，有彰化縣伸港鄉戶政事務以九十九年五月三日伸鄉戶字第０九九００００八八一號函所檢送之乙○○戶籍謄本附卷可稽。依上開說明，應由本院將原判決關於乙○○罪刑及無罪部分撤銷，另為不受理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百零三條第五款，判決如主文。
中華民國九十九年五月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官黃正興法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月三日
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