裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院96年上訴字第2057號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2057號上訴人即被告乙○○
現在臺灣臺中看守所羈押中選任辯護人 陳浩華 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第921號中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第2892號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年陸月；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年陸月；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年陸月；又販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年；應執行有期徒刑貳拾年。
扣案之海洛因（合計驗餘淨重伍拾陸點叄捌公克又零點柒伍公克）沒收銷燬之；空包裝袋叄拾捌個（合計重拾壹點壹叄公克又貳點肆玖公克）、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，詎因亟需還債，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先於民國95年12月15日20時，在臺中市○○路、中彰快速公路起點之水果市場附近，向姓名年籍不詳，綽號「 阿水 」之成年男子，以新臺幣（下同）37萬元之代價，販入第一級毒品海洛因42包後，旋於95年12月23日夜間某時，以1小包1千元之價格，在臺中市○○路大買家賣場對面天橋下，販賣第一級毒品海洛因1小包予丙○○（丙○○施用第一級毒品部分，業經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第1727號判決判處有期徒刑1年），乙○○得款1千元；復均基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於95年12月24日夜間某時、同年月25日夜間某時、同年月26日夜間某時，每日1次，均以1小包1千元之價格，均在臺中市○○路大買家賣場對面天橋下，每次各販賣第一級毒品海洛因1小包予丙○○，上開3次交易結果，乙○○得款共3千元。
二、乙○○又基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於95年
12月27日下午8時許，與丙○○2人先以電話聯繫約妥交易之第一級毒品數量、金額後，在臺中市○○路大買家賣場對面天橋下，欲將第一級毒品海洛因販賣與丙○○時，2人因故發生妨害自由糾紛，致未完成交易而未遂，乙○○因而將其攜帶持有之第一級毒品海洛因10包遺落在丙○○所駕駛之車號00－0000號自用小客車內（丙○○妨害自由部分另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中）。嗣於95年12月28日，經警查獲丙○○施用毒品案件，並在丙○○所駕駛之車號00－0000號自用小客車內，扣得前開乙○○所遺落之第一級毒品海洛因10包（合計驗餘淨重0.75公克，空包裝總重
2.49公克），並循線於96年1月18日下午10時45分許，在臺中市○○區○○○路○段○○○巷○號2樓之14乙○○住處查獲，當場扣得第一級毒品海洛因28包（合計驗餘淨重56.38公克，空包裝總重11.13公克），以及其所有預備分裝上揭毒品之電子磅秤1臺。
三、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人丙○○於警詢、偵查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及選任辯護人就前開審判外之陳述，於本院審理中均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，此部分傳聞證據，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱扣案之毒品及電子磅秤是 林意慈 寄放在伊家中的，並非伊所有，伊只是受人之託將毒品拿去給丙○○，且伊都沒收到丙○○的錢云云。經查：
㈠被告乙○○於何時、何地、以如何之價格、數量，向綽號「
阿水」之男子販入第一級毒品海洛因後，再於上揭時、地販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○等情，業據被告於警詢、偵查中及原審訊問時供承不諱，核與證人丙○○於96年6月1日原審審理時證述情節相符，詳述如下：
⑴被告乙○○於96年1月19日警詢中供稱「（問：警方於96年
1月18日在臺中市○○區○○里○○○路○段○○○巷○號樓之14，查獲第一級毒品海洛因28包，以及所有預備分裝之電子磅秤1臺，是否屬實？）是」、「（問：警方是如何查獲此些第一級毒品海洛因等證物？）當警方進來搜索時，我主動告知警方毒品位置給警方查獲，我當場向警方坦承我那些毒品是之前沒有賣出去的毒品」、「（問：查獲毒品如何取得？）我向一名綽號『阿水』的男子買的」、「（問：如何向『阿水』的男子買毒品？）他打電話給我，95年12月15日20時，在中清路的水果市場附近」、「（問：現場查獲毒品海洛因28包電子磅秤1臺，是否你意圖販賣之用？）是」、「（問：95年12月15日20時向『阿水』的男子買多少毒品、價格如何，作何用途？）大約有42包左右，價值約37萬元左右，都是要作為販賣用」、「（問：總共向『阿水』的男子買多少次毒品？）1次，95年12月15日20時」、「（問：95年12月15日20時向『阿水』的男子買毒品有42包左右，37萬元左右，至今賣出多少？）只有4小包毒品而已」、「（問：4小包毒品賣予何人？）只有 阿福 1人，他前前後後共向我買了4小包毒品海洛因」、「（問：你賣予阿福4小包毒品海洛因次數、時間、地點？）4次（1次1小包），從95年12月23日起至同年月26日止，一連4日，1日1次，都約定在臺中市○○區○○路大買家量販店前交易」、「（問：你95年12月27日下午8時，向本所報案，指車號00－0000號自用小客車為關係人丙○○駕駛，警方將該車暫為查扣勘驗，於車內發現10包毒品海洛因（總重毛重3公克、每小包為0.3公克），丙○○稱該毒品都是你的？）是的，都是我的」、「（問：你的10包毒品海洛因為何在車上？）因為當時我在丙○○車內要交易毒品（與丙○○第5次未成功），我被丙○○及另外車內3人『黑吃黑』，所以那些要交易的10包毒品就掉在丙○○的車內」、「（問：丙○○向警方坦承向你購買海洛因6、7次？）可能他記錯了，真的只有賣他4次」、「（問：丙○○向警方坦承向你每次購買1000元之海洛因？）是」、「（問：你有無轉讓、販賣毒品給他人，供其施用？）有，販賣」等語（見中分五偵字第09600號卷第11至18頁）。
⑵被告乙○○於96年1月19日偵訊中供稱「（問：扣案毒品何
時買？）於95年12月15日，向『阿水』買，他說價值37萬多元，大小包一起共42包，在中清路及環中路的水果市場給我」、「（問：自己不施用為何要買？）我原本要向「阿水』借錢還卡債，但是『阿水』卻拿毒品給我去處理，錢我自己使用，算是借我使用，我再還他就好。．．．95年12月23日我試賣給阿福，就是丙○○．．．阿福問我有無毒品，我跟他說友人放一些在我這裡，看他要不要，阿福說好，我賣他4包」、「（問：交易給阿福次數？）1次而已，4包分4天拿，從95年12月23日開始至23日至26日，阿福都是晚上到臺中市○○路上的大買家跟我拿」等語（見96年度偵字第2892號卷第8頁）；又於於96年1月29日偵訊中供稱「（問：有無被查扣10包海洛因？）有」、「（問：這10包海洛因毒品是否你的？）是」、「（問：為何這些毒品掉在丙○○車內？）丙○○叫我攜帶這10包毒品去找他，到了後如警訊所述
」、「（問：為何要販賣營利？）因為積欠卡債，還有投資失利欠300萬元」、「（問：你怎懂得賣給丙○○？）因為當時『阿水』除了毒品外，還交了1支行動電話給我，丙○○是利用這支電話跟我聯絡，叫我將毒品拿給他」、「（問：何時交易？）從95年12月23日至27日，每天都有打，分4天每天交付1包給丙○○」等語（見96年度偵字第2892號卷第17、18頁）。
⑶被告乙○○於96年1月19日在原審訊問時供述：扣案之毒品
是伊向「阿水」拿的，因為伊要繳卡債而向「阿水」借錢，「阿水」就於95年12月15日交給伊毒品，叫伊自己賣掉籌錢，所以這些毒品等於是伊向「阿水」買的，伊在95年12月23至26日間將毒品轉賣給丙○○，交付地點在北屯路的大買家對面，每包1千元等語（見原審96年度聲羈字第99號卷第6、7頁）。
⑷證人丙○○於96年6月1日原審審理時證稱「（問：你不認識
被告，為何向被告拿毒品？）透過朋友給我的電話號碼，我自己打給被告乙○○」、「（問：你與被告拿毒品都在哪裡交易？）在台中市○○區○○○○○路上的大買家對面」、「（問：你第一次向被告及最後一次向被告買毒品的時間為何？）正確時間我忘記了」、「（問：你每次向被告買多少重量，多少錢？）壹小包，壹仟元，重量不清楚」、「（問：你向被告購買毒品都如何聯絡？）打電話聯絡」、「（問：打哪個號碼？）忘了」、「（問：．．．你到底向被告購買幾次毒品？）3至4次，應該是4次吧，正確日期我忘了，是否連著購買也忘記了，但是就是那幾天，每次都是壹包壹仟元」、「（問：你向被告購買毒品，錢都如何支付？）一手交錢，一手交貨，當場給錢」、「（問：交付毒品的地點為何？）台中市大買家對面我的車上，被告有時候會上我的車子交易，有時候我下車跑到對面被告乙○○站的地方交易，都是一手交錢，一手交付毒品海洛因」、「（95年12月27日下午）在漢口路遇見我以前認識的朋友叫做 尤俊卿 及另外兩個我不認識的人，尤俊卿等3人上我開的車，問我要去哪裡，我說我要去買毒品，另外兩個我不認識的人就表明他們是警察，說要抓被告乙○○，要我帶他們去找藥頭．．．到了大買家那邊，遇到被告乙○○，那兩個自稱警察的人，說要抓被告乙○○，被告乙○○說他沒有毒品，當時我也很害怕。被告乙○○的毒品掉到我車上，所以當天沒有交毒品給我」等語（見原審卷宗第110至116頁）。
⑸核證人丙○○為智識成熟之成年人，當明白出庭作證具結後
，應據實陳述之義務及如有偽證應受處罰之嚴重後果，應不致故為不利被告之陳述，且其於原審審理中所述關於被告第1次至第4次如何與其完成毒品買賣交易、暨交易之地點、價格等情，及第5次因故未完成交易，被告如何在丙○○車上遺落10包海洛因等情節，均陳述歷歷，且與被告所述內容互核相符，倘非確有其事，其2人豈可能為內容一致之供述？堪信證人丙○○之陳述具憑信性。由上可知，被告確實為了清償債務而販賣第一級毒品海洛因，其自不詳姓名綽號「阿水」之成年男子處，以37萬元之價格販入第一級毒品海洛因42包後，先後4次於臺中市北屯區大買家量販店的對面天橋下，以每包1千元之價格將海洛因販售與丙○○，其中第5次交易時卻因故未完成，並遺落10包海洛因在丙○○車上，堪信被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○，先後4次共計得款4,000元，另1次販賣因未完成交易而未獲款。被告辯稱伊都沒收到丙○○的錢云云，顯屬卸責之詞，不可採信。
⑹至證人丙○○於原審審理時陳述部分內容，如購買毒品之時
間、次數等情，與其於警詢中陳述「第一次約於95年12月17日8、9時．．．最後一次約於95年12月25日8、9時．．．約向他購買7至10次左右」云云不符，又於偵訊中曾供述將毒品交給伊之人不是被告乙○○，亦未能說出其撥打電話聯絡購毒事宜之被告電話號碼。惟究明證人丙○○於96年1月29日偵訊時之陳述內容，證人丙○○固曾陳述「不是在場的乙○○販賣毒品給我，販賣毒品給我的人比較瘦一點」云云，惟於同日偵訊中，再經檢察官訊問後，已更改其陳述，證稱「（問：95年12月27日乙○○在大買家被挾持時，你是否在場？）是，被挾持的人就是我跟在場乙○○」、「（問：為何乙○○為何出現在大買家對面被挾持？）乙○○從對面走過來，就被兩個自稱警察的人抓住」、「（問：你確認被挾持的人就是在場的乙○○？）確認」、「（問：為何第一次問你說『是否認識在場的乙○○』，你卻說『不認識』？）我是說我不認識乙○○，但是我有看過乙○○，但是我不認識乙○○」、「（問：你在警詢筆錄所述是否都實在？）實在」等語（見96年度偵字第2892號卷第17至21頁），可知證人丙○○於偵查中已明確證述伊於警詢中之陳述屬實，即伊確實向被告購買毒品，則證人丙○○於警、偵訊及原審審理時就其如何向被告購買毒品之相關細節固未盡相符，而於原審審理時就其撥打電話聯絡購毒事宜之被告電話號碼、及其向被告購買毒品之時間，亦記憶不清，惟證人丙○○就其曾向被告購買毒品海洛因之證述，均前後一貫，且關於其向被告購買毒品時，第1次至第4次均有交付價金及取得毒品等主要情節均供述一致，況依一般人之認憶能力，對電話號碼及事件發生之詳細時間，除非刻意記住，否則記憶本就不易完整，自難苛求證人丙○○詳實記住其買受毒品之時間、及撥打之電話號碼等細節，證人丙○○對上開情節記憶不清一事，尚難執為有利於被告之認定，附此敘明。
⑺另證人林意慈於原審審理時，已具結證稱「（問：被告說他
在95年12月間所持有的第一級毒品海洛因是你拿給他的，你有何意見？）我沒有拿第一級毒品海洛因給被告」、「（被告問：查扣的海洛因、電子磅秤是否是你拿給我的？）我沒有」等語（見原審卷宗第116至121頁），且本院查無其他證據足資證明證人林意慈有何寄放扣案之毒品及電子磅秤之犯行，被告所辯扣案之毒品及電子磅秤係林意慈寄放在伊家中的，並非伊所有云云，自難採信。
㈡被告乙○○如何將其攜帶持有之第一級毒品海洛因10包遺落
在丙○○所駕駛之車號00－0000號自用小客車內，經警如何於95年12月28日查扣上開10包毒品、如何於96年1月18日下午10時45分許，在臺中市○○區○○○路○段○○○巷○號2樓之14被告之住處查獲，當場扣得第一級毒品海洛因28包及預備分裝毒品之電子磅秤1臺等情，迭據被告供承在卷，並有扣押筆錄可稽；又扣案之白粉共計38包，經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，每包白粉均含第一級毒品海洛因成分，其中在被告住處查扣之28包，海洛因合計驗餘淨重56.38公克（空包裝重11.13公克），其餘經被告遺落在證人丙○○車上之10包，海洛因合計驗餘淨重
0.75公克（空包裝重2.49公克），有法務部調查局96年3月2日調科字第09623015890號鑑定書、96年4月14日調科壹字第09623032820號鑑定書各1件在卷可稽（見96年度偵字第2892號卷宗第27頁、原審卷宗第第101頁），益證被告於警詢、偵查及原審96年1月19日訊問時中之陳述，與事實相符。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告既有交付第一級毒品海洛因命與丙○○及收取金錢之犯行，惟因被告事後翻異前詞，矢口否認犯行，使本院無從確認販賣可得之利潤。惟被告與證人丙○○既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，且被告於偵查中已供稱「（問：為何要販賣營利？）因為積欠卡債，還有投資失利欠300萬元」等語（見96年度偵字第2892號卷第18頁），足證被告出售毒品海洛因確有營利之意圖。
㈣綜上所述，被告所辯，為卸責之詞，不可採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、對被告論罪之說明：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之
第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、運輸、持有；核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪、同條例第4條第6項之販賣第一級毒品未遂罪，其持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以
販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃2個舉動之接續實行，仍祇成立1個販賣既遂罪。然而，其後之販賣行為（即第2次以後之賣出），倘成立連續犯（或數罪）時則屬另1次行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價，如第2次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既遂，即認為第2次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂；更不能將第2次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為1次之評價，反覆論以1個販賣既遂罪，最高法院96年台上字第3551號判決著有明文。則被告於95年12月15日販入第一級毒品海洛因42包後，旋於95年12月23日首次賣出，應成立1個販賣既遂罪；又被告繼之於同年月24日、同年月25日、同年月26日，各賣出1次既遂，應成立3個販賣既遂罪，另於同年月27日，著手販賣後尚未完成而未遂，應成立1個販賣未遂罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告所犯販賣第一級毒品未遂罪，應依法減輕其刑。
㈢再按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為
販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品，雖販入之數量不少，惟販賣之時間不長，販出之次數僅5次，且其中4次既遂，1次未遂，得款金額僅4千元，顯見其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度刑期無期徒刑仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，所犯上開各罪爰依刑法第
59條規定，酌量減輕其刑，其中販賣第一級毒品未遂罪部分應遞予減輕之。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟有下列違誤之處：
㈠按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇（依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照），足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與販賣毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然販賣毒品犯罪，或為零星偶一之販賣，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次販賣毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。原審遽認被告多次販賣第一級毒品犯行為集合犯，於法難認無違。
㈡本件扣案之盛裝毒品之空包裝袋共38個，其中28個重11.13
公克，其餘10個重2.49公克，為被告所有供包裹、固定第一級毒品，防其裸露、潮濕之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，原審卻依同法第18條第1項規定諭知沒收銷燬之，自有未合。
五、本件被告仍執前詞否認犯罪，並指摘原審判刑太重而提起上訴，固無理由，惟原判決認定事實及適用法律既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。茲說明對被告科刑之理由如下：
㈠主刑部分：本院審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康
，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，危害社會甚鉅，又考量其犯罪之手段、素行、販入數量不少之毒品後第一次販出之情節較重、販賣毒品之期間、次數、所得之利益及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
㈡從刑之諭知：
⑴扣案之28包第一級毒品海洛因，合計驗餘淨重56.38公克，
另10包海洛因合計驗餘淨重0.75公克，為違禁物，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，應諭知沒收銷燬之。
⑵按毒品危害防制條例第19條第1項規定，屬相對沒收主義之
立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。本件扣案之盛裝毒品之空包裝袋共38個，其中28個重11.13公克，其餘10個重2.49公克，為被告所有供包裹、固定第一級毒品，防其裸露、潮濕之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
⑶又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪
者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。被告因販賣第一級毒品所得4千元，均未扣案，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
⑷扣案之電子秤1臺，係被告所有犯罪預備之物，此經被告於
警詢中自承在案（見臺中市警察局第五分局中分五偵字第0960002815號卷第10至19頁），應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年10月11日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國96年10月11日