裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2114號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2114號上訴人即被告乙○○
(現另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行中)選任辯護人 曾琬鈴 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2336號，中華民國96年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第4624號，移送併案審理案號：95年度偵字第18101、21133、25830號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年；扣案之第一級毒品海洛因貳拾貳包（合計淨重䦉點叁零公克）沒收銷燬；販賣第一級毒品所得新臺幣伍萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、乙○○曾因施用第一、二級毒品案件，於民國89年12月28日經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第2764號判決判處有期徒刑10月、6月，並定應執行有期徒刑1年2月確定；復因竊盜案件，於90年2月13日經本院以90年度上易字第17號判決判處有期徒刑8月確定；上開三罪所處之刑又於90年8月14日經本院以90年度聲字第1184號裁定定應執行刑有期徒刑1年8月確定，並於91年9月10日縮短刑期假釋出監交付保護管束，至92年2月26日保護管束期滿未經撤銷視為徒刑執行完畢。
詎仍不知悔改，因已嗜毒成性，為獲免費施用毒品，乃與綽號「 小馬 」之成年男子 陳文彬 （應由檢察官另行偵辦），共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之概括犯意聯絡，由陳文彬於不詳時間、地點，向姓名年籍均不詳之成年人販入數量及價格皆不詳之第一級毒品海洛因，並分裝成 小包 以賺取量差，且以乙○○所申請之門號0000000000號及不知情之 陳克泉 所申請而交給乙○○使用之門號0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，與如附表所示購毒者接洽，先後於如附表所示之時間、地點，以如附表所示價格，販賣第一級毒品海洛因予如附表所示之購毒者，所得計新臺幣（下同）5萬1千元。嗣於95年2月10日15時5分許，為警在臺中市○○區○○路與 大墩 九街口附近查獲，並扣得第一級毒品海洛因4包（合計淨重0.52公克），及其所有供聯絡交易第一級毒品海洛因使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；又於95年7月15日16時許，為警在臺中市○○路與大墩六街口附近查獲，並在乙○○駕駛之車牌號碼0000-00自用小客車上扣得第一級毒品海洛因18包（合計淨重3.78公克），及與販賣第一級毒品海洛因無關之注射針筒3支。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺中市警察局第四分局、臺中縣警察局烏日分局報請該署檢察官移送併案審理。
理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。經查本件被告乙○○及其辯護人於審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證人 陳志遠 、 黃朝通 、 楊國興 、 盧景煌 、 呂茂吉 、 游堂炫 、 許進益 、 樊光正 、 陳志明 、 林正然 等人於警詢或偵訊所為之證詞，均表示同意作為證據使用，且本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即購毒者陳志遠、黃朝通、楊國興、盧景煌、呂茂吉、游堂炫、許進益、樊光正、陳志明、林正然等人於警詢，及證人黃朝通於偵訊、原審審理時證述購買第一級毒品，與證人陳克泉於原審審理時證述申請之上開門號0000000000號行動電話交給被告使用等情節均相符，堪認被告之自白並非無據。又證人陳志遠、黃朝通、楊國興、盧景煌、呂茂吉、游堂炫、許進益、樊光正、陳志明、林正然於警詢，證人黃朝通、楊國興、樊光正、游堂炫於偵訊及原審審理時，就被告親自，或被告與綽號「小馬」之陳文彬確有共同以電話聯絡毒品交易事項，及出售第一級毒品海洛因之基本事實，皆已為確切之供述。雖該等證人對於向被告購買毒品之總次數、時間、地點、數量、價錢等細節，因已經過相當時間，所證或有出入，而無法完全確定；然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，且施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，則該等證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因指述之細節稍有不同，即認伊等證言不足為採。再徵諸該等證人於警詢時之證述，距離事實發生之時間較近，記憶當較為清析，且渠等向被告購買第一級毒品之事實皆為被告所是認，足認該等證人於警詢證述購買之時間、金額、數量及次數，均信而有徵，堪以採信。又扣案之白粉4包（合計淨重0.52公克）、18包（合計淨重3.78公克），經送鑑定結果，確均含第一級第六項毒品海洛因成分一節，亦有臺中市警察局第一分局95年2月10日毒品篩檢報告、法務部調查局95年4月21日調科壹字第120017703號、95年8月24日調科壹字第120018320號鑑定通知書各一件附卷可稽，益徵被告前揭自白堪認與事實相符。再者，因被告販毒次數之事實認定直接影響本院諭知犯罪所得沒收金額之多寡，自有加以特定之必要，而上開證人、被告對此大多無從精確描述，則本院依「罪疑唯輕」之刑事法原則，乃從較有利於被告之事實認定，就各該證人歷次證詞中被告所自承者，採認其中期間最短、次數最少、金額最低者，以此最有利之原則認定被告販賣之時間、次數及計算其犯罪所得，亦即依附表一所示之時地、次數、價格，作為本院論斷被告犯罪之基礎（詳情見附表一所示）。從而，足認被告販賣第一級毒品，所得為5萬1千元。又被告於本院審理時，業已自承：為共犯陳文彬交易毒品，只賺取一些毒品供自己施用等語，顯見被告確有從中牟得免費施用第一級毒品毒海洛因之意圖，並獲有些微利益之事實無訛。且參之海洛因毒品因物稀價貴，且為政府嚴格查緝之違禁物，凡販賣毒品者，茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應與無特別交情可言之他人施用之理；況倘該陳文彬非有厚利可圖，自無平白費時、費力，特意委由被告趕赴前開各地點交付毒品海洛因與對方之理，故被告與陳文彬販入海洛因之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少海洛因之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。其苟無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，無端平白將海洛因以同價轉讓給予他人吸食之可能。依上揭說明，足資認定被告與陳文彬販入海洛因之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利事實。雖證人陳志遠、盧景煌、呂茂吉、許進益、陳志明、林正然嗣於原審審理中，證述並非向被告購買第一級毒品海洛因云云；然渠等於警詢時，既已指認係向被告購買，且撥打之電話亦係被告所使用，而被告亦均坦承有上述販賣第一級毒品海洛因予上述證人之事實，故證人陳志遠、盧景煌、呂茂吉、許進益、陳志明、林正然嗣於原審審理中之證述，尚不足採為有利被告之證據。此外，復有通聯調閱查詢單2份、現場圖1張、照片5張、臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察書2件、刑事警察局通訊監察中心通聯統計表1件、通話紀錄表2份、中華電信通聯紀錄查詢系統列印資料1張、臺中市警察局第四分局95年8月14日中分四偵字第0950086454號函1份、遠傳電信股份有限公司96年4月9日遠傳（業服）字第09610400567號函1份可資佐證。綜上所述，被告販賣第一級毒品之犯行，事證已臻明確，而堪認定，應予依法論科。
二、被告行為後，刑法關於罰金刑最低額（第33條第5款）、累犯（第47條）、連續犯（第56條）、死刑、無期徒刑之減輕方法（第64、65條）之規定業經總統於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日起施行，比較修正前後之各該規定，該修正後之規定並無較有利於被告之情形，依同法第2條第1項，仍應適用各該修正前之規定論處。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告與綽號「小馬」之成年男子陳文彬間，就上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後多次販賣第一級毒品予附表所示購毒者之犯行，時間緊接，目的相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，論以一連續販賣第一級毒品罪，而因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重，故僅就本刑為罰金刑部分予以加重。公訴意旨雖未就被告販賣第一級毒品給證人楊國興、陳志遠、盧景煌、呂茂吉、游堂炫、許進益、樊光正、陳志明、林正然等人之犯行提起公訴，然此部分之犯罪事實，與已起訴之部分有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經檢察官併案，本院自得一併審究。查被告前曾因施用第一、二級毒品案件，於89年12月28日經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第2764號判決各處有期徒刑10月、6月，並定應執行有期徒刑1年2月確定；復因竊盜案件，於90年2月13日經本院以90年度上易字第17號判決處有期徒刑8月確定，上開三罪所處之刑嗣於90年8月14日經本院以90年度聲字第1184號裁定定應執行刑有期徒刑1年8月確定，而於91年9月10日縮短刑期假釋出監交付保護管束，並於92年2月26日保護管束期滿未經撤銷視為徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於刑之執行完畢後，五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條之規定論以累犯，並同上說明，僅就本刑為罰金刑部分予以加重。再參之被告所犯上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之重罪，而被告販賣毒品之對象雖多達10人，然販賣次數及數量甚微，且其自己僅係獲取供己施用之第一級毒品海洛因，獲利極為有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，仍不免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，本院衡其犯罪情狀，認被告等若科以最輕本刑無期徒刑，仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，宜依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並先加重後減輕之。
三、原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。然按修正前刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或十五年以下十二年以上有期徒刑」，第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，原審法院雖適用刑法第59條酌減被告之量刑（被告所犯罪名法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，業如上述），卻仍以被告之刑同時有加重事由及減輕事由，而量處有期徒刑18年，適用法律顯有違誤。又本件扣案之毒品海洛因22包，係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應沒收銷燬之，原判決漏未諭知銷燬，自有未洽。再者，本件被告所有供販賣毒品聯絡用之行動電話1支，既經扣案，自無不能沒收之情形，乃原判決仍諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，亦有未當。被告上訴意旨認原審法院量刑過重，而執以指摘原判決不當，即有理由，且原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾有違反毒品危害防制條例、竊盜之犯罪前科，有上開前科表可稽，其販賣第一級毒品海洛因給與他人，助長社會不良風氣，且戕害他人身心健康，及先後二次查獲持有之第一級毒品之數量合計淨重僅4.30公克，而其販賣第一級毒品之次數及數量亦非鉅，犯罪所生損害尚非嚴重，及被告犯罪動機、素行品行、智識程度，犯罪後及時坦白承認犯行，尚具悔意之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。至扣案之第一級毒品海洛因22包（合計淨重4.30公克），係本件查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之（而盛裝上開海洛因之包裝袋因與海洛因難以析離，宜一併視為查獲之毒品沒收銷燬之）。又被告與陳文彬共同販賣第一級毒品予附表所示之人所得共計5萬1千元，乃被告等販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。另扣案之行動電話一支，係供被告與購毒者聯絡買賣第一級毒品使用之物，亦應依上開規定諭知沒收。至於門號0000000000號SIM卡1張，因行動電話門號係申請人向行動通訊業者申租，其申請行動電話門號時所得之晶片即SIM卡，乃各該業者於申請人承租門號時交付申請人所使用之物品，且SIM卡於停止使用申請之門號時，並毋需繳回行動通訊業者，堪認行動通訊業者有意將該SIM卡所有權移轉於申請使用之被告，應併予沒收。而未扣案之門號0000000000號行動電話，係案外人陳克泉所有，業據陳克泉結證在卷，故不能為沒收之諭知。而扣案之注射針筒雖為被告所有，然並無證據顯示與其所為販賣第一級毒品海洛因有關，亦無庸為沒收之諭知，併此敘明。
四、公訴意旨另雖認被告於95年2月10日15時56分許，亦有販賣第一級毒品海洛因予黃朝通，而涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例可資參照）。本件公訴意旨所指此部分之犯罪事實，固據證人黃朝通於95年2月10日警詢時證述：伊有施打毒品習慣，於95年2月10日15時50分許，在臺中市○○路以打電話給被告，約好交易第一級毒品之時間、地點、金額、數量後，欲前往交易時，即為警查獲云云。但查被告於95年2月10日15時5分許，即為警在臺中市○○區○○路與大墩九街口附近查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因4包（合計淨重0.52公克），及其所有供聯絡交易第一級毒品海洛因使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1），嗣於同日15時56分許，適證人黃朝通以其所持有門號0000000000號行動電話撥打被告使用之上開門號號行動電話，欲購買第一級毒品海洛因，因被告上開行動電話已遭警察扣案而在警察之掌控中，即由警察接聽該通電話，並約證人黃朝通至臺中市○○路與公益路口附近交易毒品，而於證人黃朝通騎乘機車抵達時，警察即上前確認證人黃朝通之人別，並於確定是由證人黃朝通於上開時間撥打扣案之行動電話門號後，即帶證人黃朝通坐上警車，在警車上，證人黃朝通有看到被告已先被警察查獲了等情，業據證人黃朝通於原審96年1月5日審理時證述綦詳，並有門號上開行動電話之通聯調閱查詢單1份存卷可參，足見於同日15時56分許與證人黃朝通聯繫購買第一級毒品海洛因事宜之人，為警察，而非被告，可知被告於同日15時56分許，並無販賣第一級毒品海洛因予證人黃朝通之犯意及行為。此外，復查無其它積極證據足以證明被告與確有於上述時間、地點販賣第一級毒品海洛因予證人黃朝通，是公訴意旨所指被告涉犯此部分犯行即屬不能證明，但因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之事實間，具有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第59條，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年10月11日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官張恩賜法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國96年10月11日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬────┬────────────┬────┬────┐│購買者│購買時間│購買地點│購買金額│購買數量│├───┼────┼────────────┼────┼────┤│黃朝通│⒉⒊│臺中市○○區○○路與公益│1000元│１小包│││時許│路口家樂福量販店對面││（重量不││││││詳）│├───┼────┼────────────┼────┼────┤│楊國興│4月初│臺中市○○區○○路與大墩│1000元│１小包││││一街的路口附近││（約0.1││││││公克）│││4月初│臺中市○○區○○路與大墩│2000元│１小包││││六街路口附近││（約0.3││││││公克）│││⒋⒑│臺中市○○區○○路與大墩│1000元│１小包││││七街附近││（約0.1││││││公克）│││⒋⒑│臺中市○○區○○路與大墩│1000元│１小包││││七街附近││（約0.1││││││公克）│││⒋⒖│臺中市○○區○○路與河南│1000元│１小包││││路口附近││（約0.1││││││公克）│││⒋⒘│臺中市○○區○○路與大墩│1000元│１小包││││七街附近││（約0.1││││││公克）│││⒋⒚│臺中市○○區○○路與向上│1000元│１小包││││路附近││（0.1公││││││克）│││⒋│臺中市○○區○○路與向心│1000元│１小包││││路口附近││（約0.1││││││公克）│││⒋│臺中市○○區○○路與文心│1000元│１小包││││路口附近││（約0.1││││││公克）│││95.4.30│臺中市○○區○○路與大墩│1000元│1小包││││六街口附近││（約0.1││││││公克）│├───┼────┼────────────┼────┼────┤│陳志遠│2月間│臺中市○○區○○○路與向│2000元│１小包││││心南路口附近││（約0.3││││││公克）│││3月間│臺中市○○區○○○路與向│1000元│１小包││││心南路口附近││（約0.1││││││公克）│││3月間│臺中市○○區○○○路與向│1000元│１小包││││心南路口附近││（約0.1││││││公克）│├───┼────┼────────────┼────┼────┤│盧景煌│⒈│臺中市○○路與五權西路口│1000元│１小包│││時許│附近的7-11便利商店││（重量不││││││詳）│││⒊初│臺中市○○路與大墩二街口│1000元│││││附近││１小包││││││（重量不││││││詳）│├───┼────┼────────────┼────┼────┤│呂茂吉│⒓至│臺中市○○路與大墩二街附│500元4次│每次１小│││⒊⒌間│近│、1000│包（重量│││││元2次│均不詳）│├───┼────┼────────────┼────┼────┤│游堂炫│⒊至│二次在臺中市○○○路與文│1000元2│每次１小│││⒋⒚│心路口、一次在臺中市西屯│次、2000│包││││區某處│元1次│（重量均││││││不詳）│├───┼────┼────────────┼────┼────┤│許進益│⒋│臺中市○○路與向上路附近│1000元│１小包││││││（重量不││││││詳）│├───┼────┼────────────┼────┼────┤│樊光正│4月間│臺中市○○路附近的路旁│1000元│１小包││││││（重量不││││││詳）│││⒋│臺中市○○路附近的路旁│1000元│１小包││││││（重量不││││││詳）│││4月下│臺中市○○路附近的路旁│1000元│１小包│││旬│││（重量不││││││詳）│││⒌⒈│臺中市○○路附近的路旁│1000元│１小包│││時許│││（重量不││││││詳）│├───┼────┼────────────┼────┼────┤│陳志明│95年3月│臺中市○○○路及文心路附│1000元十│每次１小│││初至⒌│近│次│包（重量│││時許│││均不詳）│├───┼────┼────────────┼────┼────┤│林正然│⒌初至│臺中市○○○路與文心路口│2000元3│每次１小│││⒍⒊│附近│次、1000│包（重量│││││元4次│均不詳）│└───┴────┴────────────┴────┴────┘