臺灣新北地方法院92年度勞訴字第51號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院92年勞訴字第51號民事判決

裁判日期：民國93年03月11日

裁判案由：給付工資

臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度勞訴字第五一號
原告丙○○訴訟代理人 陳金泉 律師複代理人 葛百鈴 律師被告台北縣私立何嘉仁幼稚園法定代理人甲○○訴訟代理人 鍾開榮 律師右當事人間請求給付工資事件，本院於中華民國九十三年二月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣陸拾捌萬零拾肆元，其中伍拾捌萬零捌佰陸拾貳元部分，自民國九十二年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另玖萬玖仟壹佰伍拾貳元部分，自民國九十二年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾貳萬陸仟陸佰柒拾壹元供擔保後，得假執行。但被告如餘假執行實施前，以新台幣陸拾捌萬零拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）壹佰貳拾參萬陸仟零肆拾壹元整及其中壹佰壹拾萬捌仟伍佰捌拾玖元部分應自民國（下同）九十二年七月一日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息；另壹拾萬柒仟肆佰伍拾貳元部分應自九十二年十一月一日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供現金為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告自八十九年九月二十一日起受僱於被告，起初擔任行政工作，後經被告調整職務為倉管人員。原告於擔任倉管人員工作期間，無不戰戰競競，盡心盡力。詎料被告於九十年七月中旬竟要求原告簽署離職申請書，表明自願辭職，後因原告不同意而作罷。豈料被告又於九十年七月十八日下班前在完全未事先告知及說明解雇理由之下，突然告知原告自九十年七月十九日起不用再上班。原告深感大大不解，是於七月十九日仍按正常工作時間到被告幼稚園上班，惟郤遭該園警衛攔阻，不准入園服勞務，警衛並告知乃係奉園長乙○○指示所為。為此，原告向台北縣政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告回復工作權，及給付工資等。惟歷經數次調解仍無法獲得共識，致調解不成立。原告只能依法提起訴訟，以維自身合法權益。
（二）原告與被告間之契約關係為不定期之勞動契約：
１、勞動基準法為保護勞工，故規定勞動契約應以不定期為原則，而以定期為例外，此觀該法第九條第一項規定，有繼續性工作應為不定期契約之文義自明。本此，勞動基準法遂規定，唯有於工作之性質為臨時性、短期性、季節性或特定性者，當事人始得將其勞動契約定為定期契約，如工作之性質並非上述四種性質或是屬於繼續性者，則不容當事人任意約定為定期，如當事人仍將之約定為定期，則其定期之約定部分應屬無效，其他部分則仍有效，此時應將之認定為具有相同契約內容之不定期契約（原證一）。
２、行政院勞工委員會八十九年三月三十一日台八十九勞資二字第００一一三六二號函亦表示，按現行勞動基準法之規範及勞動市場之僱傭型態以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外，又勞動基準法中針對從事繼續性工作之勞工與非繼續性工作之勞工之保護有所差別，是以行政機關歷來對於從事非繼續性工作之定期契約採取嚴格性之解釋，以避免雇主對受僱人力之濫用（原證二）。
３、所謂繼續性工作是指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與經營運作而言，係具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要者（同原證一）。準此，原告與被告簽訂之僱傭契約第一條雖約定為僱傭期限自八十九年九月二十三日起至九十年七月三十一日止之定期契約（原證三），惟因原告在被告幼稚園係負責倉管工作（倉管工作內容詳原證四），乃具有繼續性、持續性之性質，非臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，則揆諸前揭學者見解及行政機關解釋令可知，該定期之約定自屬無效，兩造間契約乃不定期之勞動契約，且就兩造間契約之性質，台北縣政府九十年十月二十四日函亦同為不定期契約之認定（原證五）。
（三）被告違法解雇原告，兩造間僱傭關係並未消滅：
１、勞動基準法於第十一條，第十二條分別定有終止勞動關係之事由，主要目的即係禁止雇主濫用解雇權以保障勞工權益。查被告於勞資爭議調解期間始終無法具體提出終止僱傭關係之事由及依據，僅一再片面誆稱乃因原告於九十年六月十六日因嚴重過失，造成幼童延遲回家，引起家長強烈不滿，而不得不於九十年七月十七日以公告解雇方式開除云云（原證七）。惟查被告上揭主張完全與事實不符，且與勞基法第十二條規定之法定終止事由相違，依法自屬無從准許。
２、再者，兩造於九十年八月八日進行勞資爭議調解之前，被告從未告知原告有關解雇之依據及其理由，而九十年七月十七日被告主張其公告解雇當天及次日（即九十年七月十八日）原告仍然在職，從未見過被告所稱七月十七日之解雇公告，況且原告所負責之倉管工作根本不包括接送幼童上下學，其僅係單純處理留話單之內容（事實上九十年六月十六日原告已將留話單交給當日負責接送之司機及隨車阿姨），故被告所主張造成幼童延遲回家之缺失與原告工作間並無任何因果關係，被告解雇自不生效力，兩造間僱傭關係繼續存在。猶有不可言者，果如幼童延遲回家，亦係負責接送幼童上下學之工作人員責任，為何其等均未遭解雇，反而解雇與負責接送幼童無任何關係之原告顯不符誠信原則。
３、此外，被告解雇亦不符合被證一工作規則第四十八條解雇程序之規定。設如被告所提被證一工作規則之真正可信，則被告就其主張原告有工作規則第四十七條第十五款「一年中記滿三大過」及第二十六條「擅離職守或不當行為，使本機構遭受巨大損失者」云云，自應負舉證之責，事實上原告在職期間從未遭記過處分，業經證人乙○○到庭證稱屬實，足證被告主張純係臨訟編造，不足採信。另依被證一工作規則第四十八條第一項規定凡合於解雇者得由單位主管填報人事異動申請表呈最高主管核示，傳送至人力資源部備查，同條第二項規定，凡經核准之解雇，當事人於生效日之前三日辦妥工作交接通知書上所述之應辦事項‧‧‧。此乃被告所明訂解雇所應遵守之正當程序，惟查本件被告解雇均未遵守上開工作規則所定之正當程序，亦未給予原告申辯之機會即逕行解雇，顯違程序正當原則，解雇自不生效力。
（四）原告並無被告所稱違反勞動契約或工作規則之情事，且證人乙○○之證詞與事實不符，不足採信。
１、被告所舉被證一之工作規則，因未經勞工局核備，原告否認其真正，且未曾於工作場所公告週知，故原告在職期間均未見過該工作規則，自與勞基法第七十條及勞基法施行細則第三十八條，應經勞工局核備且需在工作場所公告週知等規定相違背，該工作規則自無拘束勞工（按即原告）之效力。
２、次按被告主張原告於任職期間屢次違反勞動契約及工作規則，並舉證人乙○○之證詞，以證原告在職期間確有如何如何之缺失云云，顯有不實。設如被告所稱原告有「屢次」違反勞動契約及工作規則之情事，為何於原告在職期間均不見被告對原告為任何記過、降級、減薪或最起碼「申誡」之處分？
３、再查，原告任職被告幼稚園所屬 榮富 托兒所園長即證人乙○○，曾於便條紙上親筆書寫「榮富因為你的努力付出而有好的成績，衷心感謝」等文字可稽（原證十五，便條紙上英文名字ＬＵＣＹ即乙○○之英文名字），更足見原告任職期間之表現優良及稱職，何來被告所稱「屢次」違反勞動契約或工作規則之情形？益證證人 粱曉霞 證詞之矛盾。
４、證人粱曉霞當庭所出具之教學日誌，均係證人片面之記事，其上均未記載原告有何工作缺失之情形，更且就係爭九十年六月十六日事件，當日記事上充其量僅係載明要求原告改進接聽電話應對之方式耳，亦與被告所稱違反工作規則間無任何關連性。
（五）被告懲戒解雇權之行使逾越勞基法第十二條第二項三十日除斥期間規定而無效：
１、依勞基法第十二條第二項規定，雇主依勞基法第十二條第一項第一、二及第四至六款規定解雇勞工者，需自知悉情形之日起三十日內為之，逾越上開除斥期間規定，解雇權即告消滅。本件被告既主張依勞基法第十二條第一項第四款解雇原告云云，自應受上開除斥期間之限制。
２、本件被告主張原告有違反工作規則之情形，乃因係九十年六月十六日有造成幼童延遲回家之缺失云云，被告除嚴正否認有上開原告所指情事外，設如被告主張可採，則被告早於九十年六月十六日即已知悉有違反工作規則之情事，卻遲至九十年七月十七日始解雇原告，顯已逾越勞基法第十二條第二項除斥期間之規定，解雇權行使自應無效。
３、另被告主張早於九十年七月十七日前即以口頭告知原告終止勞動契約云云，原告亦否認有上開口頭告知之情事，實則被告係命原告提出自請辭職，因原告不同意，被告始於其所稱九十年七月十七日違法終止勞動契約。
（六）被告懲戒解雇原告更有違解雇最後手段性原則：
１、司法實務見解向來均肯認勞基法第十二條之「懲戒解雇」應適用解雇最後手段性原則。依最高法院八十九年度台上字第一七三七號（原證十六），台灣高等法院九十一年度勞上字第一七號（原證十七）及台灣台北地方法院八十九年度勞訴字第二號（原證十八）、九十年勞訴字第四四號判決（原證十九）等判決意旨，均判認當雇主以勞基法第十二條規定各款事由終止勞動契約時，應遵守解雇最後手段性原則。蓋懲戒解僱乃係雇主終極、無法避免，不得已之手段。
而台灣台北地方法院九十年度勞訴字第四十四號判決，對此有極精確之闢明：「雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得以懲處，而在各種懲處手段中，以終止勞僱雙方勞動關係，所導致後果最為嚴重。因此，雖雇主終止勞動契約即解雇，為契約自由原則之一種表現，惟因勞工既有之工作將行消失，當屬憲法工作權保障之核心範圍，在可期待雇主之範圍內，捨棄解雇而採用對勞工權益影響較輕微之措施，應係符合憲法工作權之價值判斷，解雇應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即解雇最後手段性。」是供參照。此外，台灣台北地方法院九十一年勞訴字第一一０號判決，亦明確闡示勞基法第十二條第一項第四款「情節重大」之意義，仍係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主解雇後給付其資遣費之情形。故勞工違反勞動契約或工作規則，情節是否重大應依雇主所營業之特性、需要、勞工違反行為之情節，並審酌客觀標準，於維持雇主對事業之統制權與營業秩序所必要之範圍內，作適當之權衡，為個案之判斷（原證二十）。
２、學說上亦同認懲戒解僱有解雇最後手段性原則之適用。學者 林更盛 教授在其所著「解雇之最後手段性一文」中主張：「吾人尚得以憲法第十五條所表彰的工作權保障之價值判斷為根據。蓋不論此所謂工作權保障之範圍如何，吾人皆得認為，在解雇時，因涉及勞工既有的工作將行喪失的問題，當屬工作權保障之核心範圍。因此，在決定得否解雇時，法律上要求雇主於可期待之範圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，可認為是在符合憲法工作權保障之價值判斷，其次，吾人亦得認為這種看法，與勞基法第一條第一項「保障勞工權益」之立法政策及立法者在同法十一、十二條對解雇事由採取列舉規定所欲表現出的立法目的，限制雇主解雇權限相吻合。」「又為保護典型立於締約弱勢之勞工、免於雇主權利濫用之弊，與處理締約實力典型上對等之民法的情形相比，在勞基法上判定雇主違反最後手段性原則的情形，或許將更為廣泛。」（原證二十一）
３、縱有如被告主張原告違反勞動契約或工作規則之情事存在（惟原告否認），上開情形是否己達勞基法第十二條第一項第四款「情節重大」之程度？被告是否可選擇以其他如記過、降級、減薪等方式處分原告，而非逕行以最嚴厲之解雇方式終止勞動契約不可！顯見被告解雇己違解雇最後手段性原則而不生效力。
（七）被告受領勞務遲延，原告依民法第四百八十七條規定自得請求報酬：
１、民法第四百八十七條前段規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。此亦有最高法院八十九年台上字第一四０五號判決見解可資參照（原證八）。
２、被告係自九十年七月十九日起終止與原告間之勞動契約（可參見原證二原告勞保卡上之退保日期），惟原告於當日仍有按平常工作時間前往提供勞務，然卻遭被告幼稚園警衛所阻擋，此有當日訴外人 許翠華 所出具之見證書可證（原證九）。
３、此外，原告於歷次調解會中，均請求被告應回復工作權（原證十），是均足證原告顯已依債之本旨提出勞務給付，則被告拒絕受領顯已陷於受領勞務遲延之狀態，原告當有請求報酬之權利。
４、從而原告請求被告給付九十年七月十九日起至九十二年十月三十一日之工資，其計算方式為：月平均工資二萬六千八百六十三元，日平均工資為八百九十五元，請求工資月數二十七月又十二日，共計七十三萬六千零四十一元（２６８６３Ｘ２７＋８９５Ｘ１２＝７３６０４１）。
（八）被告非法解雇原告，致原告受有精神上之損失，自應負非財產上之損害賠償責任：原告於受被告僱傭期間，無不盡心盡力兢兢業業做好本分工作，孰料被告竟在未經任何查證且無任何法定理由下違法解雇原告，致原告精神上痛苦萬分，同時造成職場上對原告人格評價之減損，被告自應依民法第一百九十五條規定對原告負非財產上之損害賠償責任，此亦有台北地院八十九年勞訴字第八十三號判決可資參照（原證十一）。是原告 爰謹 請求五十萬元作為本件被告應賠償之慰撫金。
（九）對被告所為抗辯之陳述：
１、原告薪資明細表所載勞、健保費、誤餐費、超時津貼均為工資無疑：⑴被告主張原告每月薪資表中之勞健保費用，及誤餐費、超時津貼並非經常性支出，不得列入平均工資計算云云，顯有違誤。
⑵蓋勞基法第二條第三款規定，工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪
金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。是舉凡勞工因工作而獲得之報酬，均係工資之乙部分，最高法院著有八十七年台上字第二八二三號判決可資參照（原證十二），而學者林更盛先生亦主張判斷某種給付是否為勞基法第二條第三款之工資，最終仍應回到其是否為「勞工因工作而獲得之報酬」為斷（原證十三）。
⑶就「勞健保費」部分，雖依勞工保險條例及全民健康保險法規定，勞工負有一
定比例之自負額，然上開自負額實務上均係雇主從勞工每月薪資中予以先行扣除後代繳，惟要不改變其「工資」之本質，勞健保費仍係勞工提供勞務之對價。
⑷「誤餐費」部分：原告每月於被告幼兒學校正常工時為每日早上九時至下午六
時，然每個月原告尚須配合被告幼兒學校「早值」「晚值」等工作。所謂「早值」即原告須於被告幼兒學校所排定之班表當日比正常上班時間提早一小時到校，引導幼童入園，而「晚值」則係於排班當日比正常下班時間晚一小時下班，蓋因有些幼童家長會較晚到校接送小孩，故學校內須有員工留值引導家長接送。是右揭「誤餐費」性質實與勞基法第二十四條延長工時工資相當，自亦屬「工資」之一部分，要不因雇主以脫法行為任意列為「誤餐費」名目，即可不列入平均工資計算。
⑸「超時津貼」部分：原告除前揭須配合「早值」「晚值」工作外，如有於當日
正常上班時間延長工作之情形，被告幼兒學校則發給超時津貼，至於上開超時津貼因被告幼兒學校採每三個月累計之方式計算，是原告薪資明細表中始未在每月中均有顯示超時津貼。從而原告所領取之「超時津貼」，實質上即係勞基法第二十四條規定之延長工時工資，則依司法實務見解向來均認延長工時工資為「工資」，依法自應列入平均工資計算（原證十四）。
⑹據此，被告主張原告領取之「勞健保費」、「誤餐費」、「超時津貼」均不應列入平均工資計算云云，顯與法不合。
２、被告主張依民法第四百八十七條但書規定，扣除原告因不服勞務所減省之費用，或故意怠於取得之利益，顯屬無據：
⑴被告主張依原告任職之工資報酬期間之計算，原告之二名小孩，仍須繼續就讀
於被告之幼兒學校，原告始能正常上班，依被告當時優惠折扣予原告之員工眷屬學費計算，二名小孩費用合計五十萬七千二百元，是故，上開因原告不服勞務所減省之費用，依法自應予以扣除云云。惟查，民法第四百八十七條但書規定受雇人因不服勞務所減省之費用，應係指與受雇人提供勞務有因果關係者為限，原告小孩之學費，顯與原告提供勞務間並無任何因果關係，自與上開民法規定不合，而原告遭被告違法解雇前僅只有乙名小孩就讀被告幼兒學校，而非二名。
⑵被告又稱原告就本件發生於00年0月間之勞資爭議，卻故意怠於九十二年七
月八日始提起本件訴訟，則原告故意怠於取得之利息，依法應予扣除云云。惟查：工資請求權依民法第一百二十六條規定，為不及一年之定期給付債權，請求權時效五年，是本件原告起訴並未逾消滅時效之規定，仍係合法行使權利。此外，自被告於九十年七月十八日違法解雇原告起，兩造即陸續於同年八月八日（原證十）、九月五日（原證七）、十二月七日（原證十）於台北縣政府勞工局進行勞資爭議調解，原告本盼望如能透過行政主管機關調解，則可免雙方後續訴訟之紛擾，詎料被告仍堅持解雇原告之處分，致使兩造調解不成立。再者，原告遭被告違法解僱後，原告因知悉立法院正在審議勞資爭議處理法修正草案，草案第三十六條有明文賦予行政機關裁決權，得就勞資爭議事項予以裁決，無須透過訴訟，原告本欲藉此機制解決紛爭，惟上開修正條文最後仍未經立法院通過，原告惟有透過訴訟途徑予以救濟，始於九十二年七月八日委由律師提起訴訟。原告遭被告違法解雇後，亦曾嘗試向他處謀職以解決生活所需，然無奈大環境經濟不景氣，且因原告年紀已大，而無法求得新職，並因原告係遭被告違法解雇，未領得離職證明書，是亦無法向勞保局申請勞工保險失業給付。且按原告遭被告非法解雇期間，因被告係以懲戒解雇方式終止勞動契約，而未發給離職證明書，是原告於尋覓新工作時備感艱辛，以故九十一年全年度，原告均無薪資收入，所得稅申報書上所載部分均僅係「股利憑單」（陳證一），是被告依民法第四百八十七條但書規定主張扣除云云，亦於法未合。原告並未如被告所稱有故意怠於取得利益之情事，被告主張顯於法無據。
３、民法第四百八十七條但書規定，在雇主非法解雇勞工之情形，並無適用之餘地：依學者 黃程貫 教授之見解，我國民法第四八七條但書之扣除規定，實應將之排除在雇主解雇為非法無效時的工資給付之外，雇主在依受領遲延規定給付工資時，應不得主張扣除，蓋勞工遭雇主非法解雇時，工作權立遭剝奪，勞工及其家庭之生活頓失保障，對勞工損害極大，且必將迫使勞工為求得以維持生活之故而必須再另行尋找新工作。若雇主非法解僱勞工，被認定為無效後，支付工資時，仍得主張扣除，則因為雇主只會支付固定薪資，至於浮動薪資部分則因勞工並未在原雇主處實際提供勞務，故雇主並無需支付，另一方面，勞工在新雇主處實際提供勞務，故勞工之收入包括固定薪資與浮動薪資，二相扣減之下，勞工所能向違法解僱之雇主請求者，不是數額甚少，就是無法請求，違法解僱勞工之雇主因而幾乎等於是完全不需為其違法行為付出代價，且反而是使無辜勞工受到重大不利，這也使勞工認為到法院起訴亦無用，蓋縱使勝訴也是一無所得或所得甚少，何況還必須付出精神上與金錢上重大代價，真是何苦來哉！這種結果，徹底違背保護勞工之基本原則，違法者不受制裁，而守法者反受制裁，此豈符合事理之平！故依作者見解，在雇主非法解僱勞工之情形，實無適用我國民法第四八七條但書扣除規定之必要！（陳證二）。據此，被告公司主張依民法第四百八十七條但書規定主張扣除原告小孩之學費云云，此部除與原告有無提供勞務無因果關係外，依右引學者見解，被告非法解雇原告，本件自亦無從適用民法第四百八十七條但書之規定。
４、原告所受非財產上損害與被告違法解雇間確有相當因果關係，且已侵害原告健康權及名譽權：
⑴原告於九十年七月十八日突在被告幼稚園園長未告知任何理由下，要求原告自
請辭職，原告深感不解，至此之後，即向台北縣政府勞工局申請勞資爭議調解，然因兩造無法達成共識而作罷。
⑵而在勞資爭議調解期間，被告僅辨稱因原告過失，造成幼童延遲回家，並於九
月五日第二次調解會主張早於九十年七月十七日開除原告，並有解雇公告云云，惟當原告請求被告提出上揭開除公告時，被告又再辨稱開除公告則待司法訴訟時再提供云云，此有原證七台北縣政府九十年九月五日調解會議記錄可稽。⑶惟須特別呈明者，原告在被告服務期間，從未看過被告所稱開除公告，且九十
年七月十七日原告依然到校提供勞務，何來開除之說？被告迄今仍未提出該解雇公告，足見上該開除公告乃係被告臨訟製作，顯不足採信。
⑷而就雇主於職場上將解雇處分予以公告，且其上記載不實之事由，致勞工受有
非財產上損害，並得據此依民法第一百九十五條規定請求賠償，除前呈原證十一台北地方法院八十九年勞訴字第八十三號判決可供參照外，台灣高等法院九十年勞上易字第二十二號判決就此亦有相當明確之闡示（原證二十五）。對照本件以觀，被告偽造不實之開除公告，其行為更甚於將開除公告張貼於公眾得見聞之場所，業已侵害原告之健康權及名譽權且有相當因果關係。原告自得依民法第一百九十五條規定，請求非財產上損害賠償新台幣五十萬元。
三、證據：提出附件工資計算方式、原告九十年一月至六月各月薪資表、黃程貫著勞動法再版第三八一頁、行政院勞工委員會八十九年三月三十一日台八十九勞資二字第００一一三六二號函、聘僱契約書、倉管工作內容說明、台北縣政府九十年十月二十四日函、離職申請書、台北縣政府九十年九月五日勞資爭議調解紀錄、最高法院八十九年台上字第一四０五號判決、見證書、台北縣政府九十年八月八日、十二月七日勞資爭議調解紀錄、台灣台北地方法院八十九年勞訴字第八十三號判決、林更盛勞動法案例研究（一）節本、畢業證書、勞工保險被保險人投保資料表、診斷證明書各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，請准供擔保宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）本件兩造之僱傭關係，業經被告依法終止：
１、原告於任職期間，屢次違反勞動契約及工作規則，業經被告依勞動基準法第十二條第四款違反勞動契約及工作規則之事由，依法終止雙方之勞動契約。又依被告之人事工作規章第四十七條第二項、第四項、第二十六項之規定，被告亦得依法予以解僱原告，就此亦有被告之人事規章可稽（被證一號）。
２、勞工不完全給付（勞工懈怠、欠缺熱忱）情節重大時，法律上已符合上開勞基法之規定，雇主本可依法予以解僱，為通說之見解。
３、被告係經營幼兒托兒及美語教育之機構，家長就被告公司對於兒童完全及學習之要求遠甚於一切，而被告公司成立之旨亦係以「經營幼兒美語教育，而服務兒童美語教育與兒童安全自為主要宗旨」。惟原告於任職期間屢次不服從主管合理之管理，且嚴重怠忽職守，經多次勸阻無效。雖經被告將其調整為倉管工作，竟又再次怠忽職責，嚴重影響幼童之安全及嚴重影響學生家長對被告之信賴及信用之損害等違反勞動契約及工作規則之情事，業經鈞院傳訊證人乙○○供述在案可稽。
４、兩造之契約期間係自八十九年九月二十三日起至九十年七月三十一日止，雙方終止合約均依被告之人事管理規章辦理。又僱傭定有期限者，其僱傭關係於期限屆滿時消滅，民法第四百八十八條第一項定有明文。是故，兩造於契約期滿，原告亦不得主張僱傭契約之工資。
（二）如兩造間僱傭關係仍存在，本件原告因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，被告依法得由報酬內依法扣除：
１、按民法第四百八十七條固規定僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服務之義務，仍得請求報酬。惟同條但書亦明定，受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服務所取得或故意怠於取得之利益，雇用人得由報酬內扣除之。
２、查原告請求工資之期間為九十年七月十九日至九十二年六月三十日止，若依原告所主張任職之工資報酬期間之計算，原告之二名小孩，仍須繼續就讀於被告之幼兒學校，原告始能正常上班。依被告當時優惠折扣原告之員工眷屬之學費計算，一人一年註冊費為新台幣三萬元，月費十萬六千八百元（8,900×12=106,800），二年金額計為二十七萬三千六百元（136,800×2=273,600），二名小孩之費用合計則為五十四萬七千二百元。是故，上開因原告不服勞務所滅省之費用，依法自應予以扣除。
３、次查，原告就本件發生於00年0月間之勞資爭議，卻故意怠九十二年七月八日始提起本件訴訟，則原告故意怠於取得之利益，依法亦應予扣除。
（三）原告主張每月薪資表中之扣除勞、健保費用，本即應由原告自行負擔，依法自不得列入請求範圍。另原告主張之誤餐費、超時津貼並非經常性支出，自不得列入平均工資計算之範圍。
（四）本件被告係因原告任職期間，屢次工作態度不佳以及違反勞動契約及工作規則，依法予以解雇，自無任何不法侵害之情事。更何況，原告若果真遭受侵害，卻何以故意怠於二年後，始向鈞院請求給付工資，則其所主張之人格法益是否已達情節重大事由，仍待斟酌。況原告請求五十萬元之慰撫金，顯已超逾其身分、地位，於法亦屬無據。次查，原告所提損害賠償之個案判決，係認雇主解雇之事由顯與事實不符，而致受雇人名譽受損，尚與本件要件不相符合。且原告主張被告以公告記載不實之事項，而致侵害其人權，顯不實在，被告否認之。
三、證據：未提出任何證據，惟請求傳訊證人乙○○。理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告原起訴請求被告給付一百十二萬八千五百八十九元及自民國九十二年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於訴狀送達被告後之九十二年十一月十八日擴張請求被告應給付原告一百二十三萬六千零四十一元及其中一百十二萬八千五百八十元部分應自九十二年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另十萬七千四百五十二元部分應自九十二年十一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，合於上開規定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張伊自八十九年九月二十一日起受僱於被告，起初擔任行政工作，後經被告調整職務為倉管人員。詎被告於九十年七月中旬竟要求原告簽署離職申請書，因原告不同意而作罷。被告又於九十年七月十八日下班前在完全未事先告知及說明解雇理由之下，突然告知原告自九十年七月十九日起不用再上班。原告於七月十九日仍按正常工作時間到被告幼稚園上班，惟郤遭該園警衛攔阻，不准入園服勞務。原告向台北縣政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告回復工作權，及給付工資等。惟歷經數次調解仍無法獲得共識，致調解不成立。原告與被告間之契約關係為不定期之勞動契約，被告違法解雇原告，兩造間僱傭關係並未消滅，原告並無被告所稱違反勞動契約或工作規則之情事，且證人乙○○之證詞與事實不符，不足採信。如被告所稱原告有「屢次」違反勞動契約及工作規則之情事，為何於原告在職期間均不見被告對原告為任何記過、降級、減薪或最起碼「申誡」之處分？且被告懲戒解雇權之行使逾越勞基法第十二條第二項三十日除斥期間規定而無效。況被告懲戒解雇原告更有違解雇最後手段性原則，而不生效力。兩造間僱傭關係仍存在，被告受領勞務遲延，原告依民法第四百八十七條規定自得請求報酬，原告自得請求被告給付九十年七月十九日起至九十二年十月三十一日之工資，共計七十三萬六千零四十一元（２６８６３Ｘ２７＋８９５Ｘ１２＝７３６０４１）。又被告非法解雇原告，致原告受有精神上之損失，自應負非財產上之損害賠償責任，爰依民法第一百九十五條之規定，請求被告給付精神慰撫金五十萬元等語。
三、被告則以：原告於任職期間，屢次違反勞動契約及工作規則，業經被告依勞動基準法第十二條第四款違反勞動契約及工作規則之事由，依法終止雙方之勞動契約。又依被告之人事工作規章第四十七條第二項、第四項、第二十六項之規定，被告亦得依法予以解僱原告，就此亦有被告之人事規章可稽。兩造之僱傭契約期間係自八十九年九月二十三日起至九十年七月三十一日止，雙方契約期滿，原告亦不得主張僱傭契約之工資。又如兩造間僱傭關係仍存在，本件原告因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，被告依法得由報酬內依法扣除，原告任職期間其二子在被告之幼稚園就讀，一人一年註冊費為新台幣三萬元，月費十萬六千八百元（8,900×12=106,800），二年金額計為二十七萬三千六百元（136,800×2=273,600），二名小孩之費用合計則為五十四萬七千二百元。上開因原告不服勞務所滅省之費用，依法自應予以扣除。另原告主張每月薪資表中之扣除勞、健保費用，本即應由原告自行負擔，依法自不得列入請求範圍。另原告主張之誤餐費、超時津貼並非經常性支出，自不得列入平均工資計算之範圍。又原告請求給付工資，其所主張之人格法益是否已達情節重大事由，仍待斟酌。況原告請求五十萬元之慰撫金，顯已超逾其身分、地位，於法亦屬無據等語資為抗辯。
四、兩造對於原告自八十九年九月二十一日起受僱於被告，原擔任行政工作，其後改任倉管工作，原告九十年一月至七月薪資表、兩造勞動契約之真正，被告於九十年七月十九日以終止勞動契約為由，不准原告繼續到被告幼稚園服勞務，及兩造分別於九十年八月八日、九月五日、十二月七日由台北縣政府進行三次勞資爭議調解，並製有調解會議紀錄，均不爭執，並有原告提出之原告九十年一月至六月各月薪資表、聘僱契約書、台北縣政府九十年十月二十四日函、台北縣政府九十年九月五日勞資爭議調解紀錄、見證書、台北縣政府九十年八月八日、十二月七日勞資爭議調解紀錄等為證，此部分堪信為真實。
五、兩造之爭點在於：（一）兩造間之僱傭契約係屬定期契約，或為不定期契約？（二）被告是否已合法終止勞動契約？（三）原告請求九十年七月十九日起至九十二年十月三十一日止之工資，有無理由？（四）原告薪資明細表所載勞、健保費、誤餐費、超時津貼均為工資？被告應給付原告工資為若干？（五）原告依民法一百九十五條之規定，請求被告給付精神慰撫金五十萬元，有無理由？茲分述如下：
（一）原告主張兩造間於八十九年十一月十五日所訂立之僱傭契約係屬不定期契約，被告則抗辯稱兩造之契約期間係自八十九年九月二十三日起至九十年七月三十一日止，為定有期限之僱傭契約云云，經查：按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。勞動基準法第九條第一項定有明文。且按現行勞動基準法之規範及勞動市場之僱傭型態以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外，又勞動基準法中針對從事繼續性工作之勞工與非繼續性工作之勞工之保護有所差別，是以行政機關歷來對於從事非繼續性工作之定期契約採取嚴格性之解釋，以避免雇主對受僱人力之濫用，亦有行政院勞工委員會八十九年三月三十一日台八十九勞資二字第００一一三六二號函可參。本件兩造於八十九年十一月十五日所訂立之僱傭契約，其約定之第一項雖載明乙方（即原告）自中華民國八十九年九月二十三日起，至九十年七月三十一日止，於甲方（即被告）公司服務。且第四項約定原告之工作時間以每週不超過四十八小時為原則，有兩造所訂立之僱傭契約在卷可稽，且而原告原擔任行政工作，後被調為擔任倉管工作，亦為兩造所不爭執，且由原告提出其九十年一至六月之薪資表觀之，原告每月均領有全勤津貼，原告之工作，顯有繼續性，依上開勞動基準法之規定，應為不定期契約至明。而勞動基準法為民法之特別法，自應優先適用，被告雖與原告訂立定期僱傭契約，然違反勞動基準法之上開規定，自不生定期契約之效力，原告與被告間之僱傭關係，應為不定期契約，被告抗辯兩造間之僱傭契約為定期契約，並已期滿云云，並不足採。
（二）原告主張伊並未違反勞動契約或工作規則，被告無故不讓伊繼續到被告幼稚園服勞務，且被告並未依勞動基準法第十二條第二項規定，於三十日除斥期間終止勞動契約，顯係違法解僱原告，兩造間僱傭關係仍存在等語，並提出聘僱契約書、台北縣政府九十年十月二十四日函、台北縣政府九十年九月五日勞資爭議調解紀錄、見證書、台北縣政府九十年八月八日、十二月七日勞資爭議調解紀錄等為證，被告則予以否認，辯稱：原告於任職期間，屢次違反勞動契約及工作規則，業經被告依勞動基準法第十二條第四款違反勞動契約及工作規則之事由，依法終止雙方之勞動契約。又依被告之人事工作規章第四十七條第二項、第四項、第二十六項之規定，被告亦得依法予以解僱原告，就此亦有被告之人事規章可稽云云，經查：被告主張原告有勞動基準法第十二條第四款違反勞動契約及工作規則之事由，故依法終止雙方之勞動契約。依民事訴訟法第二百七十七條規定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。被告聲請傳訊證人即被告幼稚園之主管乙○○證稱：「因為她在工作的瑕疵，導致家長的抗議，我們要求她改善，但她沒有改善，（庭呈工作日誌影本）因為她是負責安排小孩子接送事宜，有家長打電話來說要來接小孩，但她把小孩子直接送回家，讓家長接不到小孩子，這種情形有兩次，我們在工作日誌也有記載下來。」「是的，原告輪值在接聽電話家長交辦事項要求小孩子不要送回家就是九十年六月十六日，她還是沒有告訴司機，導致家長來學校接不到小孩。」等語（見本院九十三年一月六日言詞辯論筆論），然依證人乙○○提出之教學日誌觀之，僅八十九年十二月二日之教學日誌有記載學童不搭車未予處理之情形，其他則並未記載原告有證人所指之上開情事，有教學日誌在卷可參，且原告在任職期間，並未遭被告幼稚園記過之處分，亦經證人乙○○證述明確（見同上筆錄），再依被告提出其幼稚園之人事規章第二十二條、二十三條，對於遲到、早退者，亦僅罰款及不得列計年度全勤，曠職者，則為記大過一支扣全薪一日，不予列計全勤。而原告既未經記過處分，且原告九十年一至六月均領有全勤獎金，亦有原告提出之薪資表在卷可按，顯見原告縱有證人乙○○所證之上開行為，然並未達到罰款、不得計入年度全勤及記大過、扣全薪、不予列計全勤之地步，均較遲到、早退及無故曠職之情節為輕，非屬情節重大者至明。且按解雇勞工，乃涉及勞工既有的工作將行喪失的問題，當屬憲法上工作權保障之核心範圍。故於決定得否解雇時，法律上要求雇主於可期待之範圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，可認為是在符合憲法工作權保障之價值判斷，且與勞動基準法第一條第一項「保障勞工權益」之立法政策及立法者在同法十一、十二條對解僱事由採取列舉規定所欲表現出的立法目的，限制僱主解僱權限相吻合。基此觀點，原告並無被告所指有勞動基準法第十二條第四款違反勞動契約及工作規則，情節重大者之事由，被告以原告任職期間有違反勞動契約及工作規則之事由為由，終止雙方之勞動契約，顯屬無據。又依勞動基準法第十二條第二項規定，以上開示由終止勞動契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。乃證人乙○○所提出之教學日誌，其所指原告有違反勞動契約及工作規則之最後日期，為九十年六月十六日，而被告並未於知悉後之三十日內，向原告為終止契約之意思表示，直至九十年七月十八日始通知原告不用上班，業據原告陳述在卷，被告並不為爭執，且徵之被告於台北縣政府九十年九月五日調解時，雖辯稱有九十年七月十七日解僱公告云云，然自始至終無法提出該公告為證，堪信原告之主張被告於九十年七月十八日解僱原告等語為真實可採，被告以原告有違反勞動契約及工作規則為由，終止系爭勞動契約，已逾三十日之除斥期間，其終止系爭勞動契約，自不合法。被告抗辯兩造間之勞動契約已合法終止云云，不足採信。原告主張兩造間之勞動契約（僱傭契約）仍存在，堪信為真。
（三）按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」民法第四百八十七條定有明文。本件被告於九十年七月十八日通知原告自七月十九日起不用上班予以解僱，七月十九日並拒絕原告之勞務，有原告提出之見證書一紙可參，並為被告所不爭執，被告並未合法終止兩造之僱傭關係，已如前述，兩造間之僱傭關係仍然存在，自屬被告受領勞務遲延，則原告之未繼續給付勞務，為非可歸責之事由所致，依法並無補服勞務之義務。（最高法院八十一年度台上字第六八二號判決可資參照）。被告雖辯稱原告因不服勞務所減省之費用，即原告二名小孩就讀被告之幼兒學校，原告始能正常上班。依被告當時優惠折扣原告之員工眷屬之學費計算，一人一年註冊費為新台幣三萬元，月費十萬六千八百元，二年金額計為二十七萬三千六百元，二名小孩之費用合計則為五十四萬七千二百元。又原告就本件發生於00年0月間之勞資爭議，卻故意怠於九十二年七月八日始提起本件訴訟，則原告故意怠於取得之利益，依法亦應予扣除云云。然查：原告遭被告非依法律規定解僱後，仍需負擔其二子之幼兒求學費用，並不因不服勞務而減省此費用；另原告遭解僱後，患有睡眠障礙，有原告提出之診斷證明書為證，且近年來失業人口增加，無法尋得工作之人比比皆是，被告抗辯原告故意怠於取得利益，未能舉證以實其說，自難憑採。故原告請求被告應給付九十年七月十九日起至九十二年十月三十一日止之工資，為有理由。
（四）被告雖另辯稱原告主張每月薪資表中之扣除勞、健保費用，本即應由原告自行負擔，依法自不得列入請求範圍。另原告主張之誤餐費、超時津貼並非經常性支出，自不得列入平均工資計算之範圍云云。經查：依兩造所不爭執之原告九十年一至六月薪資表，參諸勞動基準法施行細則第十條之規定，除誤餐費非屬工資外，其餘均屬經常性之給與，為勞動基準法第二條所稱之工資。而原告之勞健保費，係由原告之工資中扣繳，並非被告額外之給付，被告主張應自工資中扣除，自屬無據。依上開所述，原告請求被告給付九十年七月十九日起至九十二年十月三十一日止之工資，既有理由，依原告提出之上開薪資表，扣除誤餐費後，其九十年一月至四月之工資均為二四二八○元、五月為二七三三○元、六月為二四二八○元，共計一四八七三○元，其平均工資為二四七八八元（000000≒六＝二四七八八，元以下四捨五入），日平均工資為八二六元（二四七八八≒三○＝八二六，元以下四捨五入），本件原告請求九十年七月十九日起至九十二年十月三十一日之工資，共計二十七月又十三日，其金額為共計六十八萬零十四元，其計算方式為（二四七八八Ｘ二七）＋（八二六Ｘ一三）＝六八００一四元，此部分原告之請求，為有理由。
（五）原告另主張非法解雇原告，致原告受有精神上之損失，自應負非財產上之損害賠償責任，爰依民法第一百九十五條之規定，請求被告給付精神慰撫金五十萬元等語。經查：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」民法第一百九十五條第一項固定有明文。本件原告主張被告違法解僱至侵害其健康權及名譽權，雖據其提出診斷證明書為證，然原告所患之睡眠障礙，與被告之解僱行為間，原告並無證據足證兩者間有相當因果關係存在；且被告雖非依法律規定解僱原告，然並無具體指摘原告有不名譽之事而予以公告之事實，對原告之名譽權，尚難認為構成侵害，故原告主張被告將原告予以解僱並公告，侵害其健康權及名譽權，請求被告賠償精神上之損害五十萬元云云，尚無依據，自難准許。
六、原告依僱傭契約關係，請求被告給付九十年七月十九日起至九十二年十月三十一日止之工資，共計六十八萬零十四元，其中五十八萬零八百六十二元部分（九十年七月十三日起至九十二年六月三十日之工資）自九十二年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；九萬九千一百五十二元部分（九十二年七月一日起至九十二年十月三十一日止之工資）自九十二年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分均無不合，爰分別酌定擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果並不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十一日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法官林錫凱右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年三月十一日~B法院書記官許清琳