裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審易字第397號刑事判決
裁判日期：民國105年07月29日
裁判案由：竊盜
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審易字第397號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鍾文和上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2504
2號），本院判決如下：
主文鍾文和攜帶兇器，未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、鍾文和㈠前於民國92年間因施用毒品案件，經本院以93年度壢簡字第163號判決判處有期徒刑5月確定，於94年8月31日執行完畢；㈡復於95年間因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第1265號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第1402號裁定減為有期徒刑1月又15日確定；㈢又於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度壢簡字第881號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經本院以97年度聲減字第38號裁定減為有期徒刑3月確定。上開㈡㈢案接續執行，於97年7月27日執行完畢（於本案均構成累犯）。猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於98年9月15日某時許，在無人居住之桃園市○○區○○路○○○號「昱帝嶺餐廳」前，持其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，可供為兇器使用之一字起子，撬開後門侵入屋內，著手竊取屋內 劉劍輝 所管理冰水電源室之電纜線約30公尺（價值約新臺幣13萬元）之際，因觸動警鈴，而未遂，旋即逃離現場。嗣劉劍輝發覺後向警報案遭竊，經警到場自上開處所冰水主機室內鍾文和所遺留之寶特瓶瓶口採得跡證，經送內政部警政署刑事警察局鑑定比對與鍾文和之DNA-STR主要型別相符，而循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，檢察官及被告鍾文和於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、本案所引用之非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、被告鍾文和亦均不爭執各該證據之證據能力，復查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告鍾文和 固坦承 有於98年9月15日某時許，持其所有客觀上足為兇器之一字起子及兩罐寶特瓶，至桃園市○○區○○路○○○號「昱帝嶺餐廳」，撬開該屋後門並進入屋內之事實，惟矢口否認其有何竊盜犯行，辯稱：伊有去那邊看過，但電纜線已經被剪斷，伊就走了云云。經查：
（一）被告於前揭時間，持其所有客觀上足為兇器之一字起子及兩罐寶特瓶至上址，撬開該屋後門入內欲行竊，惟因觸動警鈴並經被害人劉劍輝報警處理而未遂乙情，業據被告供承在卷，核與證人即被害人劉劍輝分別於警詢、檢察官訊問及本院審理中、證人李坤展於本院審理中之證述大致相符，復有刑案現場勘察紀錄表、現場照片20張（見偵卷第17至23頁、第46至48頁、本院105年7月5日審判筆錄第12至13頁、第18頁）在卷可稽，此部分事實，已堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，然查：
1.證人劉劍輝於警詢時證稱：「我於98年09月15日08時30分許在桃園縣中壢市○○路○○○號發現遭竊。」、「我被竊電纜線30公尺3條。價值130000元。」（見偵卷第22頁）；於檢察官偵查中證稱：「（98年9月15日8時30分，你向普仁派出所報案說餐廳的電纜線被偷？）是。」、「已歇業近半年以上。當時是 保全 通知有入侵，我就趕過去，我到場時警察、保全就已在場。」、「停業期間整個餐廳的門窗都是密閉、上鎖，並設保全，讓保全定期巡邏。」、「（被竊電纜線的空間）是餐廳的營業場所後方，是在室內，一密閉空間，要經由門窗進入，也都有上鎖。」、「事後我們去查看，發現現場鐵皮屋的上方有洞，不曉得是不是歹徒拆掉一部分的鐵皮及門後進入，我也不知道他是怎麼破壞保全的。」、「（鐵窗）通往後面的機房，機房內有高、低壓電源箱，通到發電機室，連到冰水主機室，再匯到後面的廚房。」、「（編號7照片）就是冰水主機室，平常也是有上鎖。」、「（編號8照片中擺於在地上的物品是電纜線），應該是歹徒來不及拿走，可能是因為警報響了，所以他來不及拿走。」、「（編號11的冷沛泉寶特瓶及檳榔袋）是歹徒的，我們是收的很乾淨，這個地方是冰水主機室，也是有上鎖。」（見偵卷第46至48頁）；於本院審理時證稱：「我是地主，將整個廠房跟土地承租給他人，之前我們做餐廳結束營業後承租給昱帝嶺。」、「我們有請長榮保全，98年9月15日當天保全發現餐廳內部有不正常的狀況，98年9月15日我們接到通知說餐廳有被入侵的情形，至於歹徒入侵的路線及如何觸動警報器的情形我不清楚，我接到保全通報後，98年9月15日下午我就跟保全先到餐廳會合，進入餐廳就發現有不認識的約五、六個人一哄而散，人就跑光了，現場的電纜線被剪成約一尺長，冰水主機設備、發電機遭破壞，內部值錢的零件被竊走，當時進去時現場很凌亂，一般餐廳會有較大的桶子，是做褒湯用的，有幾個桶子被偷走我不確定，至少20個以上，但是鋼製及鋁製的桶子均被偷走。」、「（98年9月15日與保全去上址地點之前，何時曾前往該址巡視？）我不記得，因已經承租給他人，縱然有去也僅是去作客，98年9月15日已經沒有承租給他人。我去該址的頻率是三個禮拜到一個月左右會去看一下情況，我前次去餐廳巡視時沒有發現我們的大型設備如冰水主機、發電機被破壞，竊取內部的零件，並且大型的桶子被竊走，但該餐廳之前也曾被入侵過，但被偷的物品都是小型的物品。」、「（照片上的寶特瓶及旁邊的檳榔袋）之前沒有，因為該處我們都打掃的很乾淨，不會有這樣的廢棄物。至98年
9月15日報案時，裡面有一些垃圾及棉被。」、「這次及上次我們巡視會去看東西還在不在，檳榔袋裡的檳榔還是新鮮的，寶特瓶上面也沒有看到灰塵，不是擺很久的樣子，所以我們認為是98年9月15日所留下的。以前被入侵時，被偷了一些小東西，然後我們就有報警，但若是很小的東西我們就算了。這次我們要求採證是因為餐廳裡面好像被竊嫌當作窩，便當都還是微熱的。」、「昱帝嶺的招牌就是龍鳳藝術喜宴館。」、「98年的4月、5月左右保全有通知說有人入侵，但直到98年9月15日就再也沒有通知有人入侵。」、「（98年9月15日保全通知有人入侵時，你跟保全會合在餐廳門口，當你開門進去時看到五六個人一哄而散，當時五、六個人的位置）在餐廳後面。編號9-12的那個區塊。」、「98年4月、5月間，在現場沒有看到編號9-12的物品」、「保全有大門的感應卡，餐廳裡面有感應裝置。這次是感應裝置有發現有人入侵，大門感應卡沒有被破壞。」、「（他們有無使用交通工具逃離現場？）我沒有看到。」、「沒有看到那五、六個人的臉。」、「廚師休息室就是在廚房後方。只是氣窗比較高。」等語（見本院105年7月5日審判筆錄第3至7頁、第9頁）。
2.核與證人即現場勘察警員李坤展於本院審理時證稱：「被害人稱餐廳遭人入侵，電纜線被竊，我們就去現場處理。」、「電纜線在餐廳外側停車場就可以看到鐵皮屋上方的電纜線被剪斷，即現場照片編號3，照片編號2是從照片編號3所示的位置一直連接下來，但遭人剪斷，侵入口是餐廳後方。發電機在餐廳內部靠後門的地方，該餐廳的空間安排是前方是大型宴會廳，機具設備在餐廳後方，發電機是看到發電機的電線被剪斷，零件遭拆卸。冰水主機是在電源室的旁邊，電源室及冰水主機室是兩個獨立空間，當時進入冰水主機室是被害人直接帶我們從後門進去餐廳後，就可以直接進入冰水主機室。」、「寶特瓶在冰水主機的上面。」、「現場先照相，然後用棉棒採集寶特瓶瓶口的唾液，然後送刑事局鑑定，鑑定結果只有型別，沒有人別，後來情形就不清楚。」、「當時勘驗結果時屋外就是歹徒有剪斷電纜線及鐵皮屋的電纜線即照片2-3。」、「照片編號8，即寶特瓶旁邊已經被剪成一捆一捆。其餘我今天有帶當時在室內有些電纜線被剪斷部分。」、「編號11有檳榔，編號7藍色水壺、編號8、9、11寶特瓶部分蠻新的，就是看起來是近期使用過，我們有跟被害人確認編號8、9、11水瓶非他們所有。編號15寶特瓶都與方才寶特瓶都是同一廠牌。」、「編號11照片有採到DNA」等語大致相符（見本院105年7月5日審判筆錄第12至14頁），足認被告於上開時、地，自上址後門侵入屋內行竊，並在冰水主機室內被告所遺留之寶特瓶中採集到被告DN
A乙節，此有內政部警政署刑事警察局104年10月28日刑生字第0000000000號鑑定書、桃園縣（現改制為桃園市）政府警察局中壢分局刑案現場勘察報告所附勘察紀錄表、現場照片（見偵卷第14至21頁）在卷可參，故被告於著手竊取電纜線之際，因觸動警鈴隨即逃逸而未遂乙節，應堪認定。又證人劉劍輝、李坤展之上開證述，前後一致，且既未與被告間有何嫌隙，並均簽立證人結文，以擔保其證詞之正確性，自無誣指他人，而使自陷於罪之理，是其證述情節，應堪採信。
3.雖起訴書認被告係剪斷電纜線著手竊取之際，因觸動警鈴逃逸等節，及被害人雖稱尚有發電機及冰水主機內部之銅製零件、鋼製及鋁製桶子、炒鍋、爐子、不銹鋼洗槽等物品遭竊之情，然被害人既於本院審理時證稱：「（鋼製及鋁製桶子的長寬高）高約一米、寬約五十公分。鋼製及鋁製均這種大小。」、「除了鋼製及鋁製桶子被竊，還有炒鍋及爐子、不鏽鋼的洗槽被偷。這麼多的東西一台小發財車無法一次搬完。」、「98年9月15日當天現場沒有看到小發財車。」等語（見本院105年7月5日審判筆錄第8至9頁）及前開伊於98年4、5月左右保全通知有人入侵，但直至98年9月15日就再也沒有人通知有入內等語，復與證人李坤展於本院審理時證稱：「被害人表示他們是從窗戶這邊跑出去，我們繞道後面看到有人攀爬的鞋印。」、「沒有特別發現在攀爬的圍牆附近有車的痕跡或搬運的痕跡。」（見本院105年7月5日審判筆錄第15頁）及前開證稱：編號7、8、9、11看起來是近期使用過等語，足認等語互核相符，是上開物品體積龐大，現場復無交通工具或搬運痕跡，有前揭現場照片在卷可憑，又被害人雖於本院審理時證稱：伊當時與保全一同進入時有5至6人跑走等情，然已如前述，現場有棉被、垃圾，且被害人亦未看見竊嫌之面目等情，尚不排除期間內亦有人侵入剪斷電纜線而未觸動警鈴之情，依罪疑為輕有利被告之法諺下，尚難逕認被告剪斷電纜線及與他人共同竊取被害人所稱之上開物品行為，併予敘明。
4.又被告先後於警詢、檢察官偵查中與本院準備程序及審理時翻異其詞，先否認有進入上開屋內竊取電纜線；後又自 承伊 持一字起子撬開後門進去屋內，但電纜線已經被剪斷云云。經查：被告確有進入屋內搜尋財物，並於剪斷電纜線之際觸動警鈴而未遂，其所辯情節，前後供詞反覆不一，自無法為有利被告之認定，是認被告上開所辯應係事後避重就輕之詞，委無足取。
5.綜上所述，被告所辯無非推諉卸責之詞，不足採信。本件事證明確，其犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按被告行為後，刑法第321條於100年1月26日修正公布，100年1月28日施行，修正前刑法第321條原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之」。而修正後刑法第321條則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之」。比較修正前後關於刑法第321條第1項之規定，修正後之刑法第321條第1項於第1款刪除「於夜間」之文字；於第6款增加「航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑，並增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定，於解釋上應以修正前之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項規定，適用行為時之法律，即修正前刑法第321條第1項規定論處。
（二）另按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告於行竊時所持之一字起子，係金屬製品，質地堅硬，可認該物品客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬修正前刑法第321條第1項第3款所定之兇器無疑。然查，被告於上開時、地，持其所有客觀上足以供為兇器使用之一字起子，撬開後門侵入屋內，著手剪斷該屋內冰水主機室之電纜線之際即觸動警鈴，因尚未竊得財物，而未遂等情，業據證人劉劍輝證述甚詳，核與證人李坤展所述相符，復有編號4、5、12現場照片在卷可稽，是被告所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。
（三）其就此部分著手於竊盜犯罪之實行而不遂，為未遂犯，故依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。起訴書認被告前開竊盜犯行係既遂，然如前所述，容有誤會，又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，若罪名相同，僅行為態樣有既遂及未遂之分者，即毋庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官聲請之法條（最高法院87年度臺上字第3234號判決意旨參照），是本件尚毋庸為法條之變更，附此敘明。
（四）又被告有前揭犯罪事實欄所載之科刑及有期徒刑執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（五）爰審酌被告不思以正當管道獲取財物，竟圖不勞而獲而為本案犯行，危害社會治安及被害人之權益，所為非是，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、犯後矢口否認，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（六）沒收：
1.關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第
2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。
2.是本案被告竊盜犯行所用之一字起子1支，雖未據被告坦承為其所有，且未扣案，而不宜執行沒收，縱認其為被告所有，供其犯罪所用之物，然依修正後刑法第38條第4項之規定得追徵其價額，惟上開物品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依修正後刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告追徵。至扣案之破壞剪1支，因無證據證明係被告為本案犯行所用之物，又非違禁物，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前刑法第
321條第2項、第1項、第3款、刑法第28條、第25條第2項，第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏到庭執行職務。
中華民國105年7月29日
刑事審查庭法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱汾芸中華民國105年7月29日附錄本案論罪科刑依據之法條：
修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。