裁判字號：臺灣高雄地方法院101年聲字第1534號刑事裁定
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定101年度聲字第1534號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人藍陳志元上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年執聲字第918號），本院裁定如下：
主文藍陳志元所犯如附表所示之叁罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人藍陳志元因違反護照條例等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。次按，依刑法第53條之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項規定甚明。而所謂最後事實審法院，係指實際認定犯罪事實之法院而言，並不包含以程序上不合法而駁回上訴之判決法院（最高法院97年度台非字第589號判決意旨參照）。又聲請定應執行刑之聲請權人，應為犯罪事實最後判決法院之檢察官，且此最後判決之法院，以判決時為準，不問其判決確定之先後（最高法院85年度台抗字第289號裁定參照）。再數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定參照）。且按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年度台非字第32號及92年度台非字第
187號判決可資參照。另數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、最高法院95年度台非字第320號判決意旨參照）。
三、經查，受刑人於附表「犯罪日期」欄所示之時間，因違反護照條例案件，經本院以98年度訴字第1803號各判處有期徒刑
4月、3月，定應執行有期徒刑6月，及均諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日為易科罰金之折算標準；又因違反護照條例案件，經本院以100年度審訴字第2679號判處有期徒刑4月，諭知以1,000元折算1日為易科罰金之折算標準，經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第47號駁回上訴確定等情，有上開刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而本件受刑人所犯如附表編號3所示之罪既係經臺灣高等法院高雄分院以受刑人上訴不合法律上程式而駁回上訴確定在案，揆諸前揭說明，如附表所示之3罪，其最後實際認定犯罪事實之法院，乃係於100年11月30日以100年度審訴字第2679號刑事判決之本院，應無疑義，故本院就本件聲請定應執行刑案件，自有管轄權，合先敘明。又本院審核受刑人所犯如附表所示之3罪，均係於附表編號1所示判決確定日前為之，核與首揭規定並無不合。再受刑人所犯附表編號1、2之罪，曾經本院以98年度訴字第1803號定其應執行有期徒刑6月確定，揆諸上開說明，則上揭判決所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該3罪之應執行刑。
是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於編號1至編號3所示3罪之總和（有期徒刑11月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至編號2所定之執行刑有期徒刑6月加計編號3所定之有期徒刑之總和（有期徒刑10月）；至受刑人所犯附表編號1、2所示之2罪，雖於100年5月13日聲請易服社會勞動，履行期間為100年6月15日至101年6月14日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為佐，依前揭說明，就已執行易服社會勞動部分，為檢察官於指揮執行時扣除之，對於定應執行之刑並無影響。綜上，本件檢察官聲請為正當，爰依上開規定，定其應執行之刑。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中華民國101年4月12日
刑事第十一庭法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國101年4月12日
書記官呂姿儀附表：
┌─┬──┬───┬────┬────┬──────────┬──────────┬────┬────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│偵查機關│最後事實審│確定判決│是否為得│備註││號││││年度案號├─────┬────┼─────┬────┤易科罰金││││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│之案件││├─┼──┼───┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┤││護照│有期徒│97年6月│高雄地檢│高雄地院98│99年6月│同左│99年8月│是│高雄地檢││1│條例│刑4月│15日某時│98年度偵│年度訴字第│30日││2日││100年度││││。│許│字第2860│1803號│││││執字第54││││││號││││││05號，編│├─┼──┼───┼────┤││││├────┤號1、2│││護照│有期徒│97年4月││││││是│所示之罪││2│條例│刑3月│1日某時│││││││，曾定應│││││許│││││││執行有期││││││││││││徒刑6月││││││││││││。│├─┼──┼───┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┤││護照│有期徒│97年6月│高雄地檢│高雄地院10│100年11│臺灣高等法│101年3│是│高雄地檢││3│條例│刑4月│24日前某│99年度偵│0年度審訴│月30日│院高雄分院│月1日││99年度執││││。│時許│字第2153│字第2679號││101年度上│││字第1531││││││6號│││訴字第47號│││3號│└─┴──┴───┴────┴────┴─────┴────┴─────┴────┴────┴────┘