臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第453號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第453號刑事判決

裁判日期：民國93年09月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第四五三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉新安被告乙○○選任辯護人 林瑩蓉 右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二四九八號中華民國九十三年四月廿一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一五五二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品，均累犯，甲○○處有期徒刑拾年，乙○○處有期徒刑捌年。
扣案海洛因貳拾包合計淨重貳點柒肆公克沒收銷燬之，第0000000000號行動電話壹支沒收，販賣毒品所得新台幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國（以下同）八十六年間曾犯違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年四月確定，經撤銷假釋及通緝到案後，於九十一年十一月二十五日執行完畢；乙○○於八十六年間曾犯違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年八月十九日易科罰金執行完畢。甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條所列管之第一級毒品，不得非法販賣、施用，竟與乙○○共同基於營利之概括犯意聯絡，由甲○○提供行動電話門號О000000000號作為聯絡工具，由甲○○與買主約定交易地點後，由乙○○負責將毒品交付予買主完成交易，甲○○並提供海洛因予乙○○施用，作為交付海洛因予購買者之代價。計自九十二年四月中旬起，至同年七月十九日十九時許止，連續在高雄市○○區○○街元帥廟後方之億客來超商前，販賣第一級毒品海洛因予 朱鴻乙 施用，共計五次，每次代價新臺幣（下同）一千元，共計得款五千元，嗣於九十二年七月二十四日十五時三十分許，在高雄市○○區○○路中山高中圍牆道路邊為警查獲，並扣得海洛因二十包（合計淨重貳點柒肆公克），及甲○○所有供販賣毒品使用之門號為0000000000號行動電話一支。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告甲○○堅決否認有共同連續販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：扣案之海洛因係我與乙○○合夥購買欲自行施用，我沒有販賣毒品，也沒有叫乙○○送毒品云云；被告乙○○辯稱：只是共同吸食毒品，沒有販賣云云。惟查：
（一）右揭共同販賣毒品海洛因之事實，業据被告乙○○於原審坦承：「我幫甲○○帶毒品給別人只有四、五次」「這四、五次的時間、地點我已經不記得，大概本年七月十四日開始我送四、五次，沒有多久我就被抓了．．我送的對象他們真實姓名我不知道，我只可以認出來他們，我有時候有收錢，有時候沒有收錢，我收錢的話我是直接拿回去給甲○○，我的好處是甲○○會提供給我免費的海洛因供我施用，我都沒有分到錢，我是分到毒品，毒品也很少，我是犯毒癮的時候我再向甲○○要」「甲○○叫我去送的時候，甲○○並不會告訴我送毒品對象的真實姓名，我們通常都會約較隱密或沒有人的地點，○○○區○○街的元帥廟的廣場，其他地點我忘記了，到了地點，我就會問他，有時候他們會給我錢，有時候他們不會給我錢，通常他們給我一千元，我再交回去給甲○○，我沒有從中收回扣」「（問：甲○○叫你送毒品之前都如何交待﹖）答：他只會告訴我他們人在那裏、時間，甲○○有時候他會交待我去收錢，大部分都是甲○○自己去送毒品，我只有送過四、五次」「朋友帶甲○○去我家跟我認識，是我朋友跟他買毒品，朋友將甲○○帶到我家，認識的時候我才知道甲○○有吸食毒品，後來才知道甲○○有在販賣毒品」等語（見九十二年十一月廿七日原審準備程序筆錄，即原審卷第七十二、七十三頁）；被告乙○○於原審審理中仍坦承：「我就是幫甲○○送四、五次，是十幾天裡面的四、五次」「是他告訴我地點，我真的不認識買主」「（問：甲○○有無跟你說識別買主方式﹖如何講﹖）答：甲○○他會告訴我交易對象的車牌號碼，我單單依照車牌號碼辨識」「甲○○他說幫我把東西交給車幾號的人，他叫我去我就去，時間上他會交代我，交貨完畢他是否會跟對方聯繫我不清楚」「是用紙隨便包裝，是用普通的紙，有時是煙紙，有時候有收錢，有時候沒有收錢」「交易地點有時候在路口，詳細地點我不太記得，我印象中只有一次在廟口，我就跟對方說這是人家叫我拿給你的，對方就說好，對方不會看裏面是什麼東西，有時候對方會拿錢給我，我就拿錢給甲○○，有時候對方就直接走了」「平常甲○○有時候就會給我毒品，我幫他送完交易的時候，他也會拿毒品給我」等語不諱（見九十三年四月七日原審審判筆錄，即原審卷第三一四至三一六頁）；被告乙○○於偵查中亦陳稱：「九十二年七月十四日開始幫甲○○送毒品，甲○○會給我一點點毒品作為報酬，我都送去億客來超商（右昌街），對象我都不認識」等語（見九十二年七月廿五日偵查筆錄），又經原審於審理時當庭播放九十二年七月廿五日偵查筆錄，勘驗驗結果為：一、乙○○ 陳明 0000000000號碼手機是被告甲○○在使用。二、乙○○陳明送毒品至右昌街億客來超商，但對象我不認識他。三、乙○○陳明扣案三支針筒都是其所有。四、乙○○並未陳述有毒癮發作情形（檢察官有問乙○○是否有吸毒頭腦不清楚﹖乙○○當庭回答：沒有）」，此有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第三一八頁）。被告甲○○於原審亦稱：0000000000號行動電話是我在使用，聲請人 陳勝發 與我沒有關係，這個門號是我向賣易付卡之朋友「進仔」所購買等語（見原審卷第三二九頁）。又証人朱鴻乙於警訊中陳稱：「我除了向綽號『強仔』購買第一級毒品海洛因外，我另有向綽號『 嘉成 』之男子住在援中港附近，購買第一級毒品海洛因」、「我都是撥打所使用之行動電話0000000000號，再由綽號『嘉成』約定交易地點，我共向綽號『嘉成』購買過約二、三十次，最近一次購買係於九十二年七月十九日十九時許，我撥打綽號『嘉成』所使用之行動電話，再由綽號『嘉成』約定在右昌街元帥廟後面一間萬客來百貨超市前交易，綽號『嘉成』即叫綽號『 明仔 』之男子送第一級毒品海洛因來給我，我以新台幣一千元向綽號『嘉成』購得及「經我指認綽號『嘉成』之男子就是甲○○沒錯」等語（見九十二年七月廿一日警訊筆錄，即本院卷第一七二頁）。被告乙○○於原審及偵查中陳稱幫被告甲○○送毒品給買主，核與購買者即証人朱鴻乙於警訊中所述綽號「嘉成」者即叫綽號「明仔」之男子送第一級毒品海洛因等之情節相符。又證人朱鴻乙證述買毒品之次數，與被告乙○○供述為甲○○送毒品之次數不一，本院採較有利於被告二人之次數，即以被告乙○○之供述，認被告二人共同販賣上開毒品五次。
（二）雖証人朱鴻乙於原審審理時經檢察官及辯護人交互詰問時改稱：我有施用過第一級毒品海洛因，是在遊藝場向一位綽號「 阿吉仔 」購買，沒有其他來源，我根本不認識「嘉成」，不認識當庭之兩位被告，是警察拿被告甲○○之照片給我指認，我看照片臉型很像，而且我當時身體不舒服，才回答這是與我交易之人，我不知道此人叫「嘉成」，是警察說此人叫甲○○，我才說他的綽號叫「嘉成」，我根本不知道被告甲○○之綽號，在作證之前亦未見過被告乙○○，更從來未撥打過0000000000號行動電話，當時係警察提供我「嘉成」照片及手機號碼，警詢筆錄中之記載，係我當時自己編的，是警察叫我講「嘉成」賣給我，警察雖未刑求，但要我說被告二人如何賣毒品，我只好自己編一套購買毒品之過程，是警察說綽號「嘉成」都跟綽號「明仔」在一起，問我「明仔」有無送毒品給我，我才說有等語（見原審九十三年四月七日審判筆錄，即原審卷第二九六至三○四頁）；本院審理時證人朱鴻乙雖仍陳稱：是我說出向「嘉成」買，但我當時以為「嘉成」是「強仔」，我是向「強仔」買的，甲○○是因為警員拿相片給我，讓我指認何人是「強仔」，我指認以後，他打電腦資料出來，我才知道那個人叫「甲○○」，之後我就照他名字的後面那兩個字說是向「嘉成」買的，也就是說，當時我向警察說我是向「強仔」買的，警員一直問我「強仔」是誰，我當時有吃藥，人不舒服，後來警員拿一堆口卡讓我指認，我指認其中一張，警員就打電腦資料出來以後我才知到那個人叫甲○○，我才說我是向綽號「嘉成」買的，0000000000號電話，是警察打完電腦之後就問我這支電話是不是「強仔」的，我說是等語（見九十三年八月卅一日本院審判筆錄）；惟証人即警員 李正雄 陳稱：查獲朱鴻乙之後，將他移送到三組，因他吸食毒品，我們就跟他說如果有提供上線可以提供給警方，如果破案依法可以減刑，他就敘述在援中港地區有一個叫「嘉成」之男子有在販賣毒品，因為我之前就有查過一個綽號「嘉成」的人，我就拿「嘉成」的相片給他看，他說就是這個人」「（問：你還沒有拿相片給他看的時候他就已經講出「嘉成」其人，是否如此？）答：是」「我們都是根據嫌疑人所述來調口卡讓他們指認，不可能拿一堆相片讓他指認，我們都是針對某一部分，一個人來做動作，不會挑很多讓他做指認，何況我們也不知道甲○○的行動電話是哪支，否則我們當初做監聽就好了」等語（見九十三年八月卅一日本院審判筆錄）。查前述0000000000號行動電話應是証人朱鴻乙所供出，並非警員向朱鴻乙所提供，因為若警員先知道該支電話是甲○○所使用，大可申請監聽，且「明仔」者是何人為警方所不知，何以朱鴻乙之警訊筆錄亦提及「明仔」，是朱鴻乙在原審及本院審理中翻異之詞，係嗣後迴護之詞，難以採信，以其在警訊中之陳述為可採，又朱鴻乙在原審陳稱：警察沒有刑求等語（見原審卷第三○四頁第二行），是証人朱鴻乙之警訊筆錄自可採為証据。
（三）又扣案廿包毒品是在被告甲○○之車上甲○○坐位下所查獲，此經被告乙○○陳明（見原審卷第一三一頁第十一行），應屬被告甲○○所有。又該扣案廿包粉末合計淨重二．七四公克，經檢驗含有海洛因成份，此有法務部調查局九十二年十月廿七日調科壹字第二二○○一六一○四號鑑定通知書可稽（見偵查卷第三頁），此亦可佐証被告甲○○確有販賣毒品海洛因。
綜上所述，因被告乙○○於原審及偵查中之陳述，及証人朱鴻乙於警訊中之陳述，二者有關購買毒品及交付毒品等內容均大致相符合，並有海洛因廿包扣案可資佐証，足証被告甲○○確係販賣毒品者，被告乙○○確有依甲○○之指示將毒品交付給購買者，被告乙○○於原審及偵查中之前開自白核與事實相符，事証明確，被告甲○○所辯係卸責之詞，被告乙○○嗣後翻異前詞，亦係卸責之詞，均不足採信，其等犯行均已堪認定。
二、核被告甲○○、乙○○二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○、乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯。
被告甲○○、乙○○先後數次販賣毒品犯行，時間緊接，反覆實施，顯係基於概括之犯意，所犯又係構成要件相同之罪，應依連續犯之規定論以一罪。被告甲○○於八十六年間曾犯違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年四月確定，經撤銷假釋及通緝到案後，於九十一年十一月二十五日執行完畢；被告乙○○於八十六年間曾犯違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年八月十九日易科罰金執行完畢執行完畢之事實，業經被告二人陳明，並有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註錄表可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上刑之本罪為累犯，其所犯販賣第一級毒品海洛因本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，得併科罰金部分，則依法加重其刑。又被告甲○○、乙○○二人所販賣毒品海洛因次數、數量均不多，所扣毒品亦僅二．七四公克，情輕法重，其犯罪情節與法定最低刑相較而言尚堪憫恕，雖處以法定最低刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
三、原審不察，遽諭知被告二人無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。審酌被告甲○○、乙○○販賣毒品，助長施用毒品犯罪之氾濫，危害他人身心健康，並增加吸毒者家庭負擔，對於社會也造成危害，其等販賣毒品數量尚非甚多等一切情狀，爰量處被告甲○○有期徒刑十年，被告乙○○有期徒刑八年。扣案廿包海洛因粉末合計淨重二．七四公克毒品，並依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定不問屬於犯人與否予以宣告沒收銷燬；又販賣毒品所得五千元，並依同條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之；又扣案之第0000000000號行動電話一支為被告甲○○向「進仔」所購得，業據被告甲○○陳明，又該支行動電話係供連絡販賣毒品之用，並據證人朱鴻乙於警訊中陳明，共同被告乙○○亦稱該支電話係甲○○在使用，已如前述，則該支行動係供販賣毒品使用之物，且為被告甲○○所有，自應予宣告沒收。至於另扣案之注射針筒三支、О000000000號、О九一七О三五九八六號行動電話二支及現金一萬零八百元，與本件販賣毒品無關，爰不予宣告沒收，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如
主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十三年九月十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茱宜中華民國九十三年九月十五日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。