臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第655號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第655號刑事判決

裁判日期：民國108年05月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第655號上訴人即被告 林明鴻 選任辯護人 張順豪 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第3003號中華民國108年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第4768號、107年度偵字第28986號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其犯罪事實一所示施用第一、二級毒品部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
林明鴻施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（即原判決犯罪事實二所示販賣第一、二級毒品未遂部分）駁回。
林明鴻上開施用第一級毒品撤銷改判及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。
犯罪事實
一、林明鴻明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品、甲基安非他命係同條項第2款所規定之第二級毒品，依法均不得持有、施用、販賣，竟分別為下列行為：
（一）林明鴻基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年10月11日凌晨1時許，在臺中市○○區○○路○○○村000號住處廁所，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；復於其後，在上址廁所，另基於施用第一級毒品之犯意，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
（二）林明鴻基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，於107年10月8日下午，在臺中市○○○○道附近，以新臺幣（下同）7萬6000元之代價（價金已議定，惟林明鴻尚未給付），向姓名年籍不詳、綽號「老鼠」之成年男子販入取得如附表編號1至8所示之第一級毒品海洛因共8包（其中7包合計驗餘淨重共35.74公克，純度74.10%，純質淨重共約
27.25公克；另1包驗餘淨重1.41公克，純度45.07%，純質淨重約0.64公克），及如附表編號9至18所示之第二級毒品甲基安非他命共10包（驗前淨重共41.2388公克，驗餘淨重共40.554公克，純度98.9%，純質淨重共約40.7852公克），而非法持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，及非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，欲伺機販賣以牟利。
嗣林明鴻 於107年10月11日清晨，駕駛其妻游于萱名下之車牌號碼0000-00號自用小客車，攜帶上開毒品外出，並於同日5時25分許，行經臺中市○區○村路○段與明義街口時，因交通違規為警攔檢，經警發現其屬毒品列管人口，而詢問其有無攜帶毒品，林明鴻即主動交出上開毒品，並於有偵查犯罪職權之公務員發覺其上開行為前，向警供出其有意圖營利欲伺機販賣上開毒品及施用第一、二級毒品等事實，自首而接受裁判；復經警徵得其同意，採集其尿液送驗，結果亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定；查本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，檢察官、上訴人即被告林明鴻（下稱被告）與其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。再以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力；查本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。另按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦定有明文；查本件被告所為之自白，被告並未主張其有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之情事，並參酌上開具證據能力部分之證據，亦足認被告之自白核與事實相符，依法自亦得為證據，均先予敘明。
二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告迭於警、偵訊中及原審與本院審理時均坦承不諱（見偵字第28986號卷第26至29、104至106頁；原審卷第84頁；本院卷第215至216頁），並有107年10月11日警員出具之職務報告、臺中市政府警察局第一分局應受尿液採驗人同意事項登記表、採集尿液鑑定同意書、臺中市政府警察局第一分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表（A107568-林明鴻）、林明鴻之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第一分局公益派出所刑案現場照片及扣押物品照片、臺中市政府警察局第一分局扣押物品清單暨扣案毒品照片、詮昕科技股份有限公司107年10月30日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：7A170085）、車牌號碼0000-00號車輛詳細資料報表各1份在卷可稽（見偵字第28986號卷第22、31至33、36至74、118至119、第122至123頁；毒偵字第4768號卷第37、90頁）。且被告所主動交出之如附表編號1至8所示之碎塊狀及粉末狀物品共8包，經送鑑驗結果確均含有第一級毒品海洛因成分（其中7包碎塊狀物品合計驗餘淨重共35.74公克，純度74.10%，純質淨重共約27.25公克；另1包粉末狀物品驗餘淨重1.41公克，純度45.07%，純質淨重約0.64公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室107年11月8日調科壹字第10723027350號鑑定書1份可按（見偵字第28986號卷第157頁）；而被告所主動交付之如附表編號9至18所示之透明結晶狀物品共10包，經送鑑驗結果則均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重共41.2388公克，驗餘淨重共40.554公克，純度98.9%，純質淨重共約40.7852公克），此亦有衛生福利部草屯療養院107年10月26日草療鑑字第1071000516號、第0000000000號鑑驗書各1份可憑（見偵字第28986號卷第158至161頁）；另有扣案之APPLE牌IPHONE6S+手機1支（IMEI編號：00000000000000號）可資佐證，堪認被告上開自白核與事實相符，洵堪採信。
（二）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成；刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型；從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準；行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰；此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議參照）。查被告向真實姓名年籍均不詳、綽號「老鼠」之成年男子販入如犯罪事實欄一（二）所示之海洛因8包及甲基安非他命共10包時，即有營利出售之意圖乙節，業據被告供承在卷；佐以海洛因及甲基安非他命保存不易，時日久遠，將易變質，而以臺灣潮濕之氣候，保存更屬不易，且大量購買毒品，亦有藏匿不慎而遭檢警發現之風險，是依常理而言，如無何特殊急迫需要龐大數量之海洛因及甲基安非他命，一般施用者應無甘冒毒品變質、易遭查獲等風險，預先購買顯逾自己施用所需數量之理；足徵被告自承其購入上開毒品有出售以營利之意圖，應堪採信。雖被告未及賣出即為警查獲，然其主觀犯意及行為之危險性於販入之際，即達於意圖販賣而持有及販賣未遂之程度，自無須有其他向外求售或供買方看貨或與之議價等實行犯意之行為之必要（最高法院107年度台上字第410號判決意旨參照），是縱被告尚無向外求售或供買方看貨或與之議價等行為，仍無礙被告此部分所為已著手實行販賣行為而不遂之認定，是揆諸上開決議意旨，被告就犯罪事實一
（二）所為自已該當於販賣毒品海洛因及甲基安非他命未遂之犯行。
（三）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以科罰；惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年2月3日執行完畢，復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，又因施用毒品案件，經法院裁定移送觀察、勒戒及強制戒治後，於91年6月27日執行完畢，所涉刑事責任部分則經法院判處應執行有期徒刑1年2月確定，後又因多次施用毒品案件，而經法院判處罪刑確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；是被告就犯罪事實一（一）所為之施用第一、二級毒品犯行，雖係在前次觀察、勒戒執行完畢5年後所犯，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢5年內，既曾因施用毒品案件經法院宣示判決並確定，顯見其並非於觀察、勒戒執行完畢後5年內均無任何施用毒品之犯行，則揆諸前揭決議意旨，足認被告再犯率甚高，無論其「5年內再犯」之時點係於上開修法前或後，亦無論其後各次施用毒品之犯行，是否已逾第一次觀察勒戒或強制戒治執行完畢後5年，均毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇，而應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕予追訴處罰。
（四）綜上所述，本件犯罪事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定，應分別依法論科。
三、論罪部分：
（一）核被告就犯罪事實一（一）所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實一（二）所為，則係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪及同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為施用第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之行為，應為施用第一、二級毒品之行為所吸收；又被告因欲伺機販賣第一、二級毒品，而持有第一級毒品純質淨重10公克及第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，亦應為販賣第一、二級毒品未遂之行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告以一行為同時犯販賣第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第一級毒品未遂罪。被告所犯上開施用第一級毒品、施用第二級毒品、販賣第一級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告前因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以105年度原訴字第27號判決判處有期徒刑6月，嗣經本院以106年度上訴字第1923號判決駁回上訴而確定，於107年7月30日以易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，合於累犯規定；本院復審酌被告前已因犯施用第一、二級毒品及販賣第一、二級毒品等罪，經法院判刑確定，並已入監執行完畢，且其構成累犯所犯之妨害自由案件，亦是因其另再犯販賣第一級毒品案件，為向購毒者催討購毒款而為恐嚇之犯行，其仍於該案所處之刑執行完畢5年內之初期，即再犯本件相同罪質之罪，堪認依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，是除法定本刑為死刑、無期徒刑部分外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）被告就其所犯販賣第一級毒品未遂等犯行，於偵查中及審判中均已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之（法定本刑死刑、無期徒刑部分僅減輕之）。又被告已著手實行販賣第一級毒品海洛因之行為，然未及賣出，即為警查獲，其犯行應屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後遞減之（法定本刑死刑、無期徒刑部分僅遞減輕之）。
（五）按刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。又所謂之發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例要旨可資參照）。經查：
1、本件被告於查獲當日係因交通違規而遭警攔查，經警查知其為毒品人口，乃當場詢問被告身上是否有攜帶毒品，被告即主動於所駕駛之自用小客車副駕駛座包包中取出上開毒品18包，並於警詢中供承其有意圖販賣上開毒品等情，有107年10月11日警員所出具之職務報告及被告警詢筆錄可按（見偵字第28986號卷第22至30頁），堪認警員於攔檢被告當時並無何確切根據而得合理懷疑被告涉有本案販賣第一、二級毒品未遂等犯行，是被告於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其上揭犯行前，主動向有偵辦犯罪職務之警員坦承其有此部分犯行，並同意警執行搜索，而接受裁判，被告此部分所為自符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，就其所犯販賣第一級毒品未遂罪部分再遞減輕之。
2、又被告為警攔查時，固經警查知其為毒品列管人口，然被告先前是否曾有施用毒品紀錄及其過去之素行表現，如同被告之犯罪前科資料，僅為其品格證據之一項，並無從據以評斷被告是否有施用毒品之犯行，尚難據為認定警員已有確切之根據而得合理懷疑被告有施用毒品之情事；且經本院再向查獲本案之警員詢問本件除查知被告為毒品列管人口外，是否有其他跡證得以合理懷疑被告涉有施用毒品之犯行？觀之臺中市政府警察局第一分局於108年4月1日以中市警一分偵字第1080016551號函檢送之警員職務報告，亦未見警員指稱攔查當時有見被告之身體外觀、氣味等有何顯現涉有施用毒品之跡象，有該函暨所檢送之職務報告可按（見本院卷第189至195頁），是縱警員於攔查被告時知悉其為毒品列管人口，然既未發現被告有何施用毒品之可疑跡證，僅屬警員主觀上之懷疑，依上開判例意旨，自難遽謂警員斯時已有確切之根據得為合理可疑被告涉有施用毒品之犯行。則被告既於警員尚未發覺其涉有施用毒品之犯行前，即於警詢中供承其上開施用第一、二級毒品之時間、地點、方式等情節，並同意警方採取尿液送驗而接受裁判，自核與自首之要件相符，是就被告所犯施用第
一、二級毒品犯行部分，亦均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
（六）另辯護人雖以被告販賣毒品僅係為貪圖無償施用毒品之利益，與長期大量販賣而獲利甚鉅之大毒梟不同，又本案毒品尚屬販賣未遂階段即遭扣押，散播毒品範圍有限，且被告於查獲當日攜帶毒品係為透過友人「阿泰」主動聯繫返還予上手「老鼠」等情事為由，請求依刑法第59條規定酌減被告之刑云云。然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己；且查被告前已曾於95年間，因販賣第一、二級毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑7年確定，並已入監執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其竟猶不知悔改，僅為供己施用毒品之需，即再次購入數量非微之海洛因及甲基安非他命，欲伺機販賣以牟利，其所為在客觀上自不會引起一般同情；況被告上開販賣毒品未遂犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項及第62條前段等規定予以減刑如上，亦難謂有何情輕法重之情形，是被告本案販賣第一、二級毒品未遂之犯行，尚無刑法第59條適用之餘地，附此敘明。
四、部分維持及部分撤銷改判之理由：
（一）原判決關於其犯罪事實二所示販賣第一、二級毒品未遂部分，應予維持：
1、原判決認被告所犯如其犯罪事實二所示販賣第一、二級毒品未遂部分事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項等規定，並審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險欲販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，海洛因及甲基安非他命等毒品均足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難；惟念及被告於警、偵訊中及審理時均坦承犯行，勇於面對己之過錯，態度尚可，復衡以被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪情狀及自 陳國中 畢業之教育程度、之前從事電鍍工作及已婚之家庭生活狀況（見原審卷第85頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑5年。再敘明扣案如附表編號1至8之第一級毒品海洛因共8包（驗餘淨重共37.15公克）、附表編號9至18之第二級毒品甲基安非他命共10包（驗餘淨重共40.5540公克），被告自承係其所犯本案尚未賣出之毒品（見原審卷第83頁反面），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均應宣告沒收銷燬之；又用以盛裝前揭毒品之包裝袋，與其內毒品難以完全析離，自應視同為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至鑑定時採樣檢測之海洛因、甲基安非他命，既已用罄而不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。另扣案之IPHONE廠牌6S+手機1支（IMEI編號：
00000000000000號），係被告所有並供其聯絡販賣本案犯罪事實欄一（二）之毒品上手「老鼠」所用，業經被告供承在卷（見原審卷第83頁反面），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應宣告沒收。至扣案之其它電子產品4支（APPLE牌IPHONESE手機、APPLE牌IPHONE5C手機、APPLE
牌IPODTOUCH及OPPO牌A3手機），卷內尚無證據顯示與被告本案犯行有所關聯，被告亦於原審審理時供稱只有6S那支手機有用以和上手「老鼠」聯絡，其它和本案均沒有關係等語（見原審卷第83頁反面），爰不宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
2、被告上訴指摘原審量刑過重云云。然原審此部分科刑已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列各款情形而為量定，並未偏執一端，而有失之不當之情事；且被告為警查獲欲伺機販賣以牟利之海洛因及甲基安非他命之數量非少，如流入市面將嚴重戕害國民身心健康及社會治安，原審因而適用刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、第62條前段等規定，依法先加重後遞減輕其刑後，仍就被告所犯販賣第一級毒品未遂罪部分量處有期徒刑5年，依其犯罪具體情狀，亦難認有何量刑過重或違反比例、公平原則之情形；至被告此部分犯行並不符合刑法第59條規定乙節，前已敘明，復查無其他法定減輕其刑之事由，或原審濫用裁量之情形，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告上訴指摘原審量刑不當云云，洵無理由，應予駁回。
（二）原判決關於如其犯罪事實一所示施用第一、二級毒品部分，應予撤銷：
1、原判決以被告此部分犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被告係於警方還未發覺其涉有施用第一、二級毒品犯行前，即主動供承其有本案施用第一、二級毒品之犯行，並願接受裁判，自符合自首之要件，已詳如前述，原審認被告此部分尚不符合自首之要件，而無從適用刑法第62條前段規定減輕其刑，容有未合。從而，被告上訴指摘原判決未依刑法第62條前段自首規定減輕其刑係屬不當，為有理由，原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決上開部分予以撤銷改判。
2、爰審酌被告曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治並判刑後，竟尚不能深切體悟，自愛自重，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶不知悔改，又再度施用毒品，足見被告自制能力尚有未足，顯乏禁絕毒害之決心，仍有令其接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，併衡酌施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其犯後自首並坦承犯行之態度，暨其自陳上開家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就所犯施用第二級毒品罪部分，諭知如易科罰金之折算標準；暨就被告所犯施用第一級毒品罪部分及上訴駁回部分所各處之刑，合併定其應執行之刑如主文第4項所示，以資懲儆據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李芳瑜提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國108年5月8日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官簡璽容以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
其他部分，均得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國108年5月8日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────────────┐│編號│扣案物│├──┼─────────────────┤│1│海洛因1包（驗前含袋重18.49公克）│├──┼─────────────────┤│2│海洛因1包（驗前含袋重3.91公克）│├──┼─────────────────┤│3│海洛因1包（驗前含袋重3.87公克）│├──┼─────────────────┤│4│海洛因1包（驗前含袋重3.91公克）│├──┼─────────────────┤│5│海洛因1包（驗前含袋重3.77公克）│├──┼─────────────────┤│6│海洛因1包（驗前含袋重3.86公克）│├──┼─────────────────┤│7│海洛因1包（驗前含袋重0.67公克）│├──┼─────────────────┤│8│海洛因1包（驗前含袋重1.72公克）│├──┼─────────────────┤│9│甲基安非他命1包（驗前含袋重18.28公│││克）│├──┼─────────────────┤│10│甲基安非他命1包（驗前含袋重1.62公│││克）│├──┼─────────────────┤│11│甲基安非他命1包（驗前含袋重3.51公│││克）│├──┼─────────────────┤│12│甲基安非他命1包（驗前含袋重3.73公│││克）│├──┼─────────────────┤│13│甲基安非他命1包（驗前含袋重1.99公│││克）│├──┼─────────────────┤│14│甲基安非他命1包（驗前含袋重1.92公│││克）│├──┼─────────────────┤│15│甲基安非他命1包（驗前含袋重3.55公│││克）│├──┼─────────────────┤│16│甲基安非他命1包（驗前含袋重3.53公│││克）│├──┼─────────────────┤│17│甲基安非他命1包（驗前含袋重3.47公│││克）│├──┼─────────────────┤│18│甲基安非他命1包（驗前含袋重3.55公│││克）│└──┴─────────────────┘