裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第3003號刑事判決
裁判日期：民國108年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第3003號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林明鴻選任辯護人張順豪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第28986號、107年度毒偵字第4768號），本院判決如下：
主文林明鴻施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑 伍年 ，扣案如附表編號1至8之海洛因捌包（含包裝袋捌只，驗餘淨重叁柒點壹伍公克）、如附表編號9至18之甲基安非他命拾包（含包裝袋拾只，驗餘淨重肆零點伍伍肆公克）均沒收銷燬，扣案之電子產品（APPLE牌IPHONE6S+手機）壹支（IMEI編號：00000000000000號）沒收之。應執行有期徒刑陸年貳月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、林明鴻基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年10月11日凌晨1時許，在臺中市○○區○○路○○○村000號住處廁所，以將甲基安非他命置於鋁箔紙燒烤後抽吸之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；緊接再基於施用第一級毒品之犯意，以將海洛因置於香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
二、林明鴻基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，於107年10月8日下午，在臺中市○○○○道附近，以新臺幣（下同）
7萬6000元之代價（價金已議定，惟林明鴻尚未履行），向姓名年籍不詳、綽號「老鼠」之成年男子販入取得如附表編號1至8共8包第一級毒品海洛因（送驗淨重共38.2公克，驗餘淨重共37.15公克）、及如附表編號9至18共10包第二級毒品甲基安非他命（送驗淨重共41.2388公克，驗餘淨重
40.554公克）而持有之，並伺機出售牟利，然尚未賣出而未遂。嗣林明鴻於107年10月11日清晨，駕駛其妻游于萱名下之車牌號碼0000-00號自用小客車，攜帶前開共18包毒品外出，而於同日5時25分許，行經臺中市○區○村路○段與明義街口時，因交通違規遭警攔檢，經警發現其屬毒品人口，詢其有無攜帶毒品，林明鴻於未為任何有偵查犯罪職權之公務員已知悉前，於警詢時主動供出其意圖營利欲販賣上述毒品之事實，而自首上開犯行。
三、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本案下列據以認定被告犯罪事實之供述證據，公訴人及被告、辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵字第28986號卷第26頁至第29頁、第104頁反面至第106頁；本院卷第63頁正面、第84頁反面），並有警員 黃漢文 107年10月11日出具之職務報告、臺中市政府警察局第一分局應受尿液採驗人同意事項登記表、採集尿液鑑定同意書、臺中市政府警察局第一分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表（A107568-林明鴻）、林明鴻之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第一分局公益派出所刑案現場照片及扣押物品照片、臺中市政府警察局第一分局扣押物品清單暨扣案毒品照片、衛生福利部草屯療養院107年10月26日草療鑑字第1071000516號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院107年10月26日草療鑑字第1071000517號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年11月8日調科壹字第00000000000號鑑定書、詮昕科技股份有限公司107年10月30日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：7A170085）、車牌號碼0000-00號車輛詳細資料報表各1份在卷可稽（見偵字第00000號卷第22頁、第31頁至第32頁、第33頁、第36頁、第37頁至第42頁、第43頁至第74頁、第118頁至第119頁、第
122頁至第123頁、第126頁至第128頁、第129頁、第15
7頁；毒偵字第4768號卷第37頁、第90頁），足認被告之任意性自白與事實相符。
二、被告曾於88年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署（現已改稱臺灣臺中地方檢察署）為不起訴處分確定，並於89年2月
3日執行完畢釋放。復於前揭觀察、勒戒執行完畢5年內之90年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，臺灣高等法院臺中分院於91年1月17日以90年度上訴字第2035號判決判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定，並經本院以90年度毒聲字第3173號裁定送戒治處所施以強制戒治1年，於91年6月27日期滿執行完畢，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可佐。被告既於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間已再犯施用毒品罪，並經法院判處罪刑確定，則其本案施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，雖距其觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5年，依上開說明，仍應依法追訴處罰。
三、復按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決要旨可資參照）。本案被告遭查獲之8包海洛因、10包甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，淨重分別達38.2公克及
41.2388公克，數量非微，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣。被告係販賣毒品之人，取得毒品之成本達7萬6000元，且被告與購毒者之間，尚無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告具有販賣毒品海洛因、甲基安非他命藉以營利之意圖甚明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告前開施用第一級、第二級毒品及販賣第一級、第二級毒品之犯行均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（
3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院10
1年11月6日第10次刑事庭會議決議可資參照）。復按毒品危害防制條例之立法目的，旨在防制毒害蔓延，維護國民身心健康，同條例第四條第一項至第四項之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，已足以彰顯其犯意之確實性與遂行性，並對法律所保護之國民身心健康，產生直接之危險，自應非難。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散布結果而該當於販賣既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院102年度台上字第1183號判決意旨可資參照）。查被告於偵查中供稱：毒品是我的，對方拿給我叫我賣看看，如果找不到人賣再還給他，賣出去以後錢要怎麼給他及怎麼分沒有講，到時候再聯絡等語（見偵字第28986號卷第104頁反面），顯見被告係意圖營利而販入毒品，然尚未賣出即遭查獲，揆諸前揭說明，應已著手於販賣而該當販賣未遂無訛。
二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪，及第
4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第一級毒品純質淨重10公克、第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收、其為施用毒品而非法持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告同時販賣第一級、第二級毒品，以1行為犯上開數罪名，為想像競合，應從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。被告所犯上開施用第一級毒品、施用第二級毒品、販賣第一級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告前因妨害自由案件，經本院106年9月14日以105年度原訴字第27號判決判處有期徒刑6月，嗣經臺灣高等法院臺中分院於107年6月12日駁回上訴確定，並於107年7月30日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可稽，其於執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分外，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、被告所為販賣第一級毒品罪部分，已著手於犯罪之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之（法定本刑死刑、無期徒刑部分僅減輕之）。被告於偵訊及本院審理中均坦承犯行，其所犯販賣第一級毒品未遂罪部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後遞減之（法定本刑死刑、無期徒刑部分僅遞減輕之）。
六、按刑法第62條所謂「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言；所謂「知悉」係指該管有偵查犯罪職權之公務員知其犯罪事實梗概，並有事實足對涉嫌人發生合理可疑之確信者，即足當之。經查：由員警黃漢文於107年10月11日出具之職務報告觀之，被告於查獲當日因交通違規遭攔查，被告經查為毒品人口，警方於現場詢問被告身上是否有攜帶毒品，被告即主動於所駕駛之自用小客車副駕駛座包包中取出毒品18包等情（見偵字第28986號卷字22頁），員警於攔查被告當時經查詢僅知悉被告為毒品人口，被告即主動交出毒品並坦承有販賣毒品之犯行，應認被告係對於未發覺之販賣毒品之罪自首而受裁判，符合刑法上自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後遞減之（法定本刑死刑、無期徒刑部分僅遞減輕之）。惟就被告施用第一級及第二級毒品部分，被告於遭欄查時，員警經查詢即已知悉被告為毒品列管人口，且復經被告主動交出毒品，對此員警應已生合理懷疑被告有施用毒品之犯行，故此部分尚與自首之規定不合，故就施用第一級、第二級毒品部分，應無刑法第62條前段減輕其刑適用之餘地。
七、另辯護人雖以被告販賣毒品僅係為貪圖無償施用毒品之利益，與長期大量販賣而獲利甚鉅之大毒梟不同，又本案毒品尚屬販賣未遂階段即遭扣押，散播毒品範圍有限，且被告於查獲當日攜帶毒品係為透過友人「 阿泰 」主動聯繫返還予上手「老鼠」等情事為由，請求依刑法第59條規定酌減被告之刑云云。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。查因為賺取供己施用毒品之利益等原因而從事販毒行為，在客觀上實不足引起一般同情，且本案被告欲販賣之毒品數量高達18包，第一級毒品海洛因之淨重達38.2公克、第二級毒品甲基安非他命之淨重達41.2388公克，數量非微，而本院就被告上開販賣毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項未遂及第62條前段自首之規定予以減刑如上，尚難謂有情輕法重之情形，是被告本案販賣第一級與第二級毒品未遂之犯行，尚無刑法第59條適用之餘地，附此說明。
八、爰以行為人之責任為基礎，審酌：㈠施用毒品部分：被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治等程序，猶未能從中獲得啟發，深切體認毒品危害己身健康之鉅，未戒除毒癮，其行為實不足取。惟考量施用海洛因、甲基安非他命者，依毒品危害防制條例第20條規定，應先經觀察、勒戒或強制戒治等程序戒除毒癮，與其他刑事犯罪行為人，一經犯罪，即以刑罰處罰有所不同，足見施用毒品者，容易成癮、依賴毒品，針對施用毒品之行為人，應著重於以醫學、科學及心理支持等各種相關方法使其戒絕毒癮，一味對於施用毒品之人科以重刑，並非絕對使其戒除毒癮之方法。兼斟酌被告施用海洛因、甲基安非他命之行為，本質上乃屬戕害自己身心健康之舉，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形；㈡販賣毒品部分：被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險欲販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，海洛因及甲基安非他命等毒品均足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難。惟念及被告於警詢、偵查中及本院審理時均有坦承犯行，勇於面對己之過錯，態度尚可，復衡以被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪情狀及自 陳國中 畢業之教育程度、之前從事電鍍工作及已婚之家庭生活狀況（見本院卷第85頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
九、沒收部分：㈠扣案之IPHONE廠牌6S+手機1支（IMEI編號：000000000000
00號），係被告所有並供其聯絡販賣本案犯罪事實欄二之毒品上手「老鼠」所用，業經被告供承在卷（見本院卷第83頁反面），該扣案物不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈡扣案如附表編號1至8之第一級毒品海洛因共8包（驗餘淨
重共37.15公克）、附表編號9至18之第二級毒品甲基安非他命共10包（驗餘淨重共40.5540公克），係被告於本案尚未賣出之毒品為被告所自承（見本院卷第83頁反面），皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
又依卷附扣案物品照片所示（見偵字第28986號卷第44頁至第73頁)，該等第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係以包裝袋直接包裝、置放，堪認各該包裝袋應沾有海洛因或甲基安非他命，實難以與其內所殘留之毒品完全析離，自應全部視為毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，與所盛裝之海洛因、甲基安非他命併予宣告沒收銷燬之。至鑑定時採樣檢測之海洛因、甲基安非他命，既已用罄而不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。
㈢至扣案之其它電子產品4支（APPLE牌IPHONESE手機、APPL
E牌IPHONE5C手機、APPLE牌IPODTOUCH及OPPO牌A3手機），卷內尚無證據顯示與被告本案施用第一級、第二級毒品及販賣第一級、第二級毒品未遂之犯行有所關聯，被告亦於本院審理時供稱手機只有6S那支和上手「老鼠」聯絡的，其它和本案沒有關係等語（見本院卷第83頁反面），爰不宣告沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李芳瑜提起公訴，檢察官蔣得龍到庭執行職務。
中華民國108年1月23日
刑事第四庭審判長法官鍾貴堯
法官施懷閔法官王怡蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭郁慈中華民國108年1月23日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第10條第1項、第2項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────────────┐│編號│扣案物│├──┼─────────────────┤│1│海洛因1包（含袋重驗前18.49公克、│││驗後18.45公克）│├──┼─────────────────┤│2│海洛因1包（含袋重驗前3.91公克、驗│││後3.89公克）│├──┼─────────────────┤│3│海洛因1包（含袋重驗前3.87公克、驗│││後3.84公克）│├──┼─────────────────┤│4│海洛因1包（含袋重驗前3.91公克、驗│││後3.89公克）│├──┼─────────────────┤│5│海洛因1包（含袋重驗前3.77公克、驗│││後3.65公克）│├──┼─────────────────┤│6│海洛因1包（含袋重驗前3.86公克、驗│││後3.85公克）│├──┼─────────────────┤│7│海洛因1包（含袋重驗前0.67公克、驗│││後0.59公克）│├──┼─────────────────┤│8│海洛因1包（含袋重驗前1.72公克、驗│││後1.70公克）│├──┼─────────────────┤│9│甲基安非他命1包（含袋重驗前18.28│││公克、驗後18.25公克）│├──┼─────────────────┤│10│甲基安非他命1包（含袋重驗前1.62公│││克、驗後1.55公克）│├──┼─────────────────┤│11│甲基安非他命1包（含袋重驗前3.51公│││克、驗後3.50公克）│├──┼─────────────────┤│12│甲基安非他命1包（含袋重驗前3.73公│││克、驗後3.71公克）│├──┼─────────────────┤│13│甲基安非他命1包（含袋重驗前1.99公│││克、驗後1.98公克）│├──┼─────────────────┤│14│甲基安非他命1包（含袋重驗前1.92公│││克、驗後1.90公克）│├──┼─────────────────┤│15│甲基安非他命1包（含袋重驗前3.55公│││克、驗後3.53公克）│├──┼─────────────────┤│16│甲基安非他命1包（含袋重驗前3.53公│││克、驗後3.50公克）│├──┼─────────────────┤│17│甲基安非他命1包（含袋重驗前3.47公│││克、驗後3.44公克）│├──┼─────────────────┤│18│甲基安非他命1包（含袋重驗前3.55公│││克、驗後3.53公克）│└──┴─────────────────┘