裁判字號：臺灣高等法院89年上字第1188號民事判決
裁判日期：民國91年10月15日
裁判案由：給付房屋使用費等
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第一一八八號
上訴人大榕股份有限公司法定代理人 宋世鎮 訴訟代理人 宋雲翔 右當事人間給付房屋使用費等事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十七日臺灣桃園地方法院八十七年度重訴字第二八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，補稱略以：㈠原審判決計算違約金時未將上訴人溢繳部分予以扣除，其計算容有錯誤。又依兩
造民國八十八年三月二十四日會議結論㈣所載「大榕公司於八十七年六月二十七日後積欠航站之費用，仍應盡速補繳，如撤離時仍未補足，大榕公司同意按前次協議，以其現場甲乙二區之裝潢、設備（含電腦系統）及商品擔保交航站，以抵積欠費用」，兩造顯有將上訴人所有裝潢、設備交付被上訴人以清償代積欠費用之合意，而上訴人亦已交付被上訴人，是前述裝潢、設備等價值已足清償本件積欠之款項。
㈡被上訴人保管對上訴人假扣押查封之物品有損壞、滅失情形，應對上訴人負損害
賠償責任，另海關更依前述清點結果，對滅失之查封物品對上訴人課徵之貨物稅及公賣利益，致上訴人受有損害，核係被上訴人侵權行為所致，被上訴人自應予賠償。若認上訴人尚有積欠被上訴人款項，上訴人亦以被上訴人應負之損害賠償額，於其請求範圍內主張抵銷，是被上訴人請求無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十七年七月二十四日交款收據影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠兩造於上開會議記錄會議結論㈣內容，核係由上訴人提供前述物品，以為擔保，
並非抵銷之意，況該批物品嗣後已喪失擔保價值，亦無從抵銷，至於電腦設備等，既屬擔保品，則是否以擔保品為取償，乃被上訴人之權利，上訴人尚無主張抵銷。
㈡海關盤點上訴人受查封物，係以上訴人進貨時向海關申報之清單，與上訴人售貨
後，向海關申報之清單加以比對，比對結果之差額即為上訴人所賣出之商品，從而海關依法對於上訴人所賣出之商品課徵三百零一萬二千八百五十二元之貨物稅及公賣利益，並無違法之處，被上訴人並未有何侵權行為可言。況被上訴人亦無須對於上訴人所販賣之商品去處向上訴人負責。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提國庫專戶存款收據書影本、繳納航空站租金明細表部分影本、八十七年重訴字第二○二號八十九年十一月十八日辯論筆錄影本、營業合約影本、台北關稅局八十七年盤點台灣桃園地方法院八十七年度執全字第一一二０號強制執行事件（下稱系爭執行事件）查封物品清點統計總表影本（下稱系爭統計總表）乙份為證，並聲請函詢系爭統計總表是否即為系爭執行事件中查封物品清點之統計總表。
丙、本院依職權調取系爭執行事件全卷、本院八十九年度上字三八九號兩造另案民事卷；並函財政部台北關稅局查詢該局就上訴人實施八十七年年度盤點時之依據為何、其於何時及如何課徵上訴人貨物稅及公賣利益等情併檢送相關資料過院參辦。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於八十六年辦理乙區免稅商店之招標作業，由上訴人得標，兩造於八十六年八月十八日簽訂編號正站房字第ＨＭ０６號，於同年九月二日簽訂編號正站房字第ＨＭ０６－Ｂ號及正站房字第ＨＭ０６－Ｃ號之房屋使用合約（下稱系爭房屋使用合約）。其中編號ＨＭ０６號合約已於八十六年九月二十七日期滿終止；編號ＨＭ０６－Ｂ號合約，因上訴人自八十七年元月份起即未依兩造另訂之「民用航空局中正國際航空站航廈管制區內設置免稅商店乙區營業合約」（下稱系爭營業合約）繳納特許營業費，經多次去函催繳未果，所欠特許營業費已達四十五日，致系爭營業合約發生終止效力，伊亦於八十七年六月十六日以存證信函通知終止編號ＨＭ０６－Ｂ號合約，經上訴人於同年月十八日收受；編號ＨＭ０６－Ｃ號合約，因上訴人二期租金未付，伊於八十七年五月五日以正站會（八七）字第四八五一號函催告上訴人繳納亦未果，爰以起訴狀繕本之送達，為終止契約之意思表示，亦經八十七年十一月五日送達予上訴人而告終止。而系爭營業合約終止後，上訴人已無權仍繼續使用系爭房屋，且未繳交任何費用，致伊無法另行招商，亦受有損害，爰依系爭房屋使用合約約定、不當得利及侵權行為法律關係，請求上訴人給付系爭房屋使用費及自八十六年十月十八日起至八十七年九月三十日止之違約金，共計七百二十四萬六千八百六十三元，並自八十七年十月一日起算至清償日止，按日利率千分之五計算之違約金，另就編號ＨＭ０６－Ｂ號合約部分，亦請求上訴人給付伊相當於房屋租金之損害計一百六十六萬五千一百零二元，及自八十八年五月十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息等語（原審就其中超過五百六十四萬零三百九十四元本息部分，為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未聲明不服，上訴人則就其敗訴部分全部聲明不服，又就系爭營業合約所衍生特許營業費、滯納金、相當於特許營業費損等部分，業經被上訴人另案起訴請求（見本院九十年上字第三八九號卷），非本案範圍）。
二、上訴人則以：編號ＨＭ０６號合約僅為被上訴人將系爭房屋交付伊裝潢使用所簽訂之臨時合約，而伊原訂八十六年八月十八日開始營業，但因被上訴人未能依約履行其所負交付合乎公共安全結構建物之義務，致伊遲至同年九月二十八日始應被上訴人要求勉強營運，是伊於編號ＨＭ０６號臨時合約存續期間，自毋庸給付房屋使用費予被上訴人。伊之負責人宋世鎮於八十七年六月二十七日接任後，即與被上訴人協商，由伊自當日起即繼續繳納乙區免稅商店之特許費及房屋使用費，期間雖曾因伊營運情況欠佳，復積欠部分之特許費及房屋使用費，但經伊與被上訴人再行協商，已達成按日繳納協議，伊嗣即按日繳納前述費用予被上訴人迄今，自應認為系爭營業合約已因兩造合意仍繼續有效，伊非無權營業，並未致造成被上訴人損失。況依兩造八十八年三月二十四日會議結論㈣所載，被上訴人同意上訴人以甲乙二區之裝潢、設備（含電腦設備）及商品交付被上訴人，以抵積欠費用，而前述財產價值共計二千零四十七萬五千零六十七元，被上訴人既已受領該等物品，上訴人之欠款自因代物清償而消滅。又被上訴人前曾假扣押查封上訴人之貨品，未善盡管理之責，致伊損失達三千六百三十五萬五千五百零三元，並因而遭海關命補徵貨物稅及公賣利益計三百零一萬二千八百五十二元，被上訴人就伊所受損失，自應負賠償之責，爰主張抵銷等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張兩造訂立系爭房屋使用合約及系爭營業合約，並約定如上訴人如未依系爭營業合約逾期四十五日未繳納特許費，系爭營業合約視為終止。詎上訴人自八十七年一月十二日起即未依約繳納特許營業費，嗣至同年六月二十七日由上訴人現任負責任宋世鎮接任後，自同日起繼續繳納費用予被上訴人之事實，有系爭房屋使用合約（見原審卷第十五至四七頁）、上訴人繳納航空站租金明細表及國庫戶存款收款書影本（見原審卷第一二九頁以下）、復為上訴人所不爭執，是被上訴人此部分之主張，堪信為真正。
四、被上訴人復主張系爭房屋使用合約及系爭營業合約均已合法終止，迭經催告，上訴人均未能依約給付房屋使用費及特許費，致伊受損等語，惟此為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者，核為編號ＨＭ０６號合約是否為臨時合約而上訴人即毋庸給付使用費？系爭合約是否業已終止？被上訴人之請求有無理由？其是否受有損害？上訴人得否主張抵銷？
五、就系爭合約是否業已終止及上訴人須否依編號ＨＭ０６號合約給付使用費部分，經查：
㈠系爭編號ＨＭ０６號合約（包括乙區免稅店及倉庫），已於八十六年九月二十七
日期限屆滿，此觀該約第三條記載甚明（見原審卷第十六頁）。該合約第四條亦明定上訴人有給付房屋使用費計每月一百三十萬三千五百六十元之義務，自不因訂立該約之目的係為裝潢施工而得減免其應給付房屋使用費之義務，上訴人此部分所辯，顯不足採。
㈡系爭編號ＨＭ０６－Ｂ號合約，則因上訴人自八十七年一月份起，未依系爭營業
合約繳納特許費，已達四十五日，經被上訴人依系爭營業合約第七條約定：「乙方（即上訴人）應依規定按月繳納特許營業費，有違反營業合約之規定，甲方（即被上訴人）得視情形終止合約」，於八十七年六月十六日再以存證信函函知上訴人終止編號ＨＭ０６－Ｂ號合約，經上訴人於同年月十八日收受乙節，有系爭營業合約（見本院卷第一○五、一○六頁）、存證信函二紙及掛號郵件收件回執影本一件在卷可稽（見原審卷第五五至六十頁），堪認系爭編號ＨＭ０６－Ｂ號合約已於八十七年六月十八日合法終止。
㈢系爭編號ＨＭ０６－Ｃ號合約，被上訴人係於上訴人二期租金未付，於八十七年
五月五日以正站會（八七）字第四八五一號函催繳款未果，而以起訴狀繕本之送達，為行使終止編號ＨＭ０６－Ｃ號合約之意思表示，並於八十七年十一月五日到達上訴人等情，為上訴人所不否認，並有上開函文（見原審卷第六十頁）及送達證書一份在卷可參（見原審卷第八四頁），是編號ＨＭ０６－Ｃ號房屋使用合約亦已於八十七年十一月五日合法終止。
㈣上訴人雖辯稱兩造於編號ＨＭ０６－Ｂ號房屋使用合約合法終止後，已於八十八
年三月二十四日達成協議，由上訴人於八十七年六月二十七日起，向被上訴人給付特許營業費及乙區之房屋使用費，期間因上訴人又積欠部分費用，再予被上訴人協商，再於八十七年十月十五日達成按日繳納四十三萬元（特許費及房屋使用費）之協議，並舉會議紀錄二份為證（見原審卷㈠第一三五頁、卷㈡第三三九頁、三四○頁），而上訴人果即按日繳納前述費用予被上訴人至八十八年五月十三
日止，亦有繳納航站租金明細表、國庫專戶存款收款書影本（見原審卷㈠一三三至一三六頁）等為證，然被上訴人否認有使原營業合約繼續有效之意，核其會議內容，亦均稱「補繳」費用，上訴人復無法舉證證明兩造就乙區免稅商店區房屋，另成立新租約之合意，是其辯稱伊有合法使用之正當權源，委不足採。
六、就上訴人應給付之房屋使用費、違約金、相當於租金之損害部分，經查：㈠被上訴人依系爭房屋使用合約，得請求房屋使用費用，茲分述於下：
⒈編號ＨＭ０６號合約部分：
查上訴人於前述租用原告系爭原審卷附附圖一、附圖二房屋期間（見原審卷第十一至十四頁），每月租金為分別為五十五萬四千四百元（見原審卷第三三頁）、二十五萬零二百元（見同上四二頁），於合約有效期限（即自八十六年八月十八日至八十六年九月二十七日）內，上訴人依該合約第四條約定，應給付房屋使用費共計一百零七萬二千八百元（計算明細請見原審卷第六二頁原證八⑸所示）。
⒉編號ＨＭ０６－Ｂ號合約，於八十七年六月十八日合約終止前應給付之房屋使用費：
①按編號ＨＭ０６－Ｂ號合約使用之面積為南北出境長廊各約二０二平方公尺
，計四四０平方公尺，作為免稅商店營業之用，此觀該合約內容甚明（見原審卷第三三頁）。自八十六年九月二十八日至八十六年十二月三十一日止，依本合約，被告應給付房屋使用費共計壹佰柒拾壹萬捌仟陸佰肆拾元（計算明細請見原判決附表一⑹所示）。
②查上訴人已於八十七年一月繳納八十七年一至三月之房屋使用費共計二百四
十一萬三千八百元（見原判決附表一⑻所示），並於八十七年五月二十一日解繳二百四十一萬三千八百元乙節，為兩造所是認，並有上訴人繳納航空站租金明細表及國庫戶存款收款書影本（見原審卷第一二九頁以下）可佐，足認此部分已無欠款。
③又因系爭編號ＨＭ０６－Ｂ號合約房屋使用費每月五十五萬四千四百元，已
如前述，則自八十七年四月一日至同年六月十八日合約終止日止，上訴人應給付房屋使用費計一百四十四萬一千四百四十元（計算式見原判決附表一⑼之１所示）。
④至於被上訴人雖依系爭編號ＨＭ０６－Ｂ號合約第七條之規定起訴請求上訴
人應繳納八十七年六月十九日至六月三十日止之房屋使用費，惟查該合約第七條係指已預繳之使用費方不予退還，而該合約既已於八十七年六月十八日合法終止，如前所述，是被上訴人猶據以請求八十七年六月十九日至六月三十日之房屋使用費，容有未洽（此部分原審駁回被上訴人之訴，末據其聲明不服）。
⒊編號ＨＭ０６－Ｃ號合約，於八十七年六月二十六日前應給付之房屋使用費：
①依編號ＨＭ０６－Ｃ號合約使用之面積為南北出境長廊各約一三九平方公尺
，計二七八平方公尺，作為免稅商品倉庫之用（見該合約第一條約定，原審卷第四二頁），則自八十六年九月二十八日至八十六年十二月三十一日止，依約上訴人應給付房屋使用費共計七十七萬五千六百二十元（計算明細請見原審卷第六二頁原證八⑺所示）。
②於八十七年一月一日至同年三月三十一日期間，被告原應繳納編號第ＨＭ０
６－Ｂ號、第ＨＭ０６－Ｃ號合約二項使用費用合計共二百四十九萬四千二百六十元，上訴人於八十六年十月十七日解繳二百五十六萬七千九百十六元，並於繳款書上註明係解繳ＨＭ０６－Ｂ、ＨＭ０６－Ｃ兩項合約欠款（見原審卷一三三頁）。此部分溢繳七萬三千六百五十六元，應予扣減。
③又上訴人已於八十七年一月及五月分別解繳二百四十一萬三千八百元，如前所述，此部分已無欠款。
④則自八十七年四月一日起至八十七年六月二十六日止，以每月二十五萬零二
百元計算，上訴人就此部分應給付之房屋使用費為七十一萬七千二百四十元（計算式見原判決附表一⑼之２所示）。
㈡被上訴人得請求之違約金部分，茲分述於下：
⒈按如上訴人未依約繳納房屋使用費，依系爭合約第五條之約定，每逾一日應按
未繳清數額加收千分之五（編號ＨＭ０６號、ＨＭ０６－Ｂ號合約）或千分之三（編號ＨＭ０６－Ｃ號合約）之遲延費用，此觀各該合約第五條約定即明。
是被上訴人主張伊為國家級航空站，負有提供旅客世界級水準服務之責任，而免稅商店之招商營運，為提供此項服務之重點項目，故行政主管機關對於得標營運之商家，自有期待其切實履約之權利，因此於系爭合約中以「懲罰性違約金」之約定，作為免稅商店營業商不得任意違約之拘束，於法有據。又兩造係約定違約金並非利息，上訴人主張不得逾週年利率百分之二十云云，容有誤會。
⒉按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條
定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院七十九年度台上字第一九一五號判例參照）。是本院審酌上訴人於八十七年一月起即不依約繳納房屋使用費，事後雖有繳納部分房屋使用費，亦已造成被上訴人損害，惟依本件客觀情形觀之，免稅商店未能營運，故對被上訴人造成損害，然尚不至影響其航站之運作，是兩造約定之違約金日利率千分之五，衡情尚嫌過高，爰予酌減為日利率千分之一為適當。
⒊是就編號ＨＭ０６號合約部分，被上訴人於八十六年九月三十日，曾以正站會
（八六）字第九二八號函通知被告，限於八十六年十月十七日以前繳清房屋使用費，有該函附卷可憑（見原審卷第六三頁），則被上訴人請求上訴人給付自八十六年十月十八日起至八十七年九月三十日止之違約金共三十三萬三千三百三十四元（計算式見原判決附表一⑽所示），並應給付自八十七年十月一日起至清償日止，按日利率千分之一計算之違約金，於法即無不合。就編號ＨＭ０６－Ｂ號、ＨＭ０６－Ｃ號合約部分，被上訴人亦曾於八十七年四月三日以正站會（八七）字第○三四○○號函，通知上訴人於八十七年四月二十日前繳清房屋使用費，亦有該函可佐（見原審卷第七三頁），此部分未據上訴人繳納，則被上訴人請求上訴人自八十七年四月二十一日起至八十七年九月三十日止之違約金計三十五萬一千八百六十五元（計算式見原判決附表一（⒒）所示），並應給付自八十七年十月一日起至清償日止，按日利率千分之一計算之違約金，亦屬有據。
⒋綜上所述，被上訴人得請求之違約金在七十二萬五千一百九十九元之範圍內（
即三十七萬三千三百三十四元＋三十五萬一千八百六十五元），及就未依約給付之房屋使用費三百一十五萬七千八百二十四元，請求自民國八十七年十月一日起至清償日止，按日利率千分之一即以每日三千一百五十八元計算之違約金為有理由，逾該部分之請求，尚嫌過高，應予駁回。
㈢就相當於租金之損害部分：
按租賃關係消滅後，承租人仍為租賃物之使用收益者，解為「無法律之原因而受有利益，致他人受損害」之不當得利者或解為「因故意或過失不法侵害他人權利」之侵權行為，均無不可，故出租人得對之為不當得利之返還請求或侵權行為之損害賠償請求，此損害或得利之款，如無反證，可以出租人所可得之出租額定之。查系爭房屋使用合約，其性質核屬租賃契約，而上訴人於被上訴人催告終止系爭房屋使用契約後，並未與上訴人續訂或成立新租約（理由如後），上訴人占用使用系爭合約所示範圍之房地，已無正當權源，是被上訴人依據侵權行為法則，請求上訴人給付相當於租金之損害金，自屬正當。爰就上訴人無權占用房屋期間，應負損害賠償責任之數額及遲延利息之結果，析述如下：
⒈系爭編號ＨＭ０６－Ｂ號合約終止租約後至八十七年六月二十六日（即依兩造八十八年三月二十四日協議約定繳交費用起期之前一日）止部分：
①查上訴人於前述租用上開附圖一、附圖二房屋期間，每月租金為分別為五十
五萬四千四百元（編號ＨＭ０６－Ｂ）、二十五萬零二百元（編號ＨＭ０６－Ｃ），是被上訴人主張於系爭編號ＨＭ０６－Ｂ號合約終止後，上訴人繼續占有使用該部分租賃標的物，其每月所能獲得之利益應有五十五萬四千四百元，自屬可信。
②則被上訴人請求上訴人自八十七年六月十九日（即終止系爭編號ＨＭ０６－
Ｂ號合約翌日）起至同年六月二十六日止，上訴人應給付伊一十四萬七千八百四十元相當於租金之損害金，為有理由（計算式見原判決附表二Ａ所示）。
⒉系爭編號ＨＭ０６－Ｂ號、ＨＭ０６－Ｂ號合約自八十七年六月二十七日起至結束營業日止部分：
①兩造於八十八年三月二十四日曾達成協議，約定上訴人自八十七年六月二十
七日起至八十八年三月二十五日止，應繳交特許費及房屋使用費，每日四十三萬元及自八十八年三月二十六日起至八十八年五月十五日止，應繳交其每日營業額之二分之一予被上訴人，有該會議紀錄（見原審卷㈡三三九、三四０頁）附卷可參，而上訴人已於八十八年五月十五日，遷離系爭房屋，將房屋返還予被上訴人等情，亦為被上訴人所不爭執。而被上訴人自八十七年六月二十七日起至結束營業日止（八十八年五月十五日），經比對上訴人提出之明細表、收據及與被上訴人會計單位核計結果，共計繳交九千四百九十五萬八千七百九十三元予上訴人。是依系爭房屋使用合約及系爭營業合約原約定，上訴人每日應繳特許費為三十八萬八千一百八十八元，每日應繳房屋使用費為二萬六千八百二十元，繳款率「特許費：房屋使用費」為「93.54%：
6.46%」（計算明細詳見原判決附表二⑴）。②依前述八十八年三月二十四日協議及兩項費用繳款比率，上訴人自八十七年
六月二十七日起至八十八年三月二十五日止，應繳之相當於房屋使用費損害賠償額為七百五十五萬五千六百十六元（計算明細詳見原判決附表二⑵）；自八十八年三月二十六日起至八十八年五月十五日，應繳之相當於房屋使用費損害賠償額為十八萬八千二百五十三元（計算明細請見附表二⑶），合計上訴人於此期間應繳相當於房屋使用費損害賠償額為七百八十九萬一千七百零九元（計算明細請見附表二⑷）。
③惟上訴人就其無權營業對於被上訴人應負損害賠償責任者，為相當於特許費及相當於房屋使用費之賠償，核對被上訴人負擔數宗給付種類相同之債務。
則按依民法第三百二十一條規定：「對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」，參酌上訴人提出之國庫專戶存款收款書（見原審卷第一三三、一三六頁）記載，所繳款項係為「特許營業費、房屋使用費」，足徵上訴人於清償時，已指定該數筆款項應抵充之債務，上訴人即不得再於本件訴訟辯稱欲以其已繳之九千四百九十五萬八千七百九十三元，抵充清償本件全部債務。而前述九千四百九十五萬八千七百九十三元，僅其百分之六點四六，即六百十三萬四千三百三十八元（元以下四捨五入，計算明細請見附表二⑸）部分金額，得主張抵充被上訴人請求之相當於房屋使用費損賠金額（即七百七十九萬九千四百四十元）之一部。是上訴人逾越此部分之抗辯，殊不足取。從而上訴人尚應給付被上訴人一百七十五萬七千三百七十一元（計算明細見附表二⑹），及自結束營業翌日即八十八年五月十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息。
七、上訴人另辯稱被上訴人所交付之免稅商店乙區租賃物，其安全性不符規定，且水電、土木工程及消防設備，於被上訴人提出交付時，均未完成合法驗收手續，另被上訴人並未提供保稅倉庫之地點，致伊在無保稅倉庫之情況下，只得遲延申請時間，致免稅執照至八十六年八月十日以後始取得，而本件建物至今仍在漏水，是被上訴人並未交付合於約定使用、收益之租賃物云云。然按民法第四百二十三條前段規定出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，同法第四百二十三條後段規定並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用收益之狀態。即因出租人不僅須消極地不妨害承租人之使用收益，且須積極地於租賃關係存續中，保持租賃物合於約定使用收益之狀態，即如有物質上之毀損致無法為圓滿的使用收益，出租人應負責予以修繕。又按租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕。如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用，或於租金中扣除之。民法四百三十條定有明文。查上訴人固抗辯系爭租賃物安全性不符規定，且水電、土本工程及消防設備等於被上訴人提出交付時，均未完成合法驗收手續，又租賃物迄今仍會漏水云云，並提出上訴人公司催告函影本四份、監察院調查意見函影本一份、相片一幀等為證，惟為被上訴人所否認，且縱上訴人所辯屬實，充其量得依民法第四百三十條規定終止兩造間之租約，本件上訴人就租賃物得主張不合於使用、收益等狀態，除得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，亦得終止契約，或自行修繕而請求出租人償還其費用，或於租金中扣除之，甚且若認其不能達租賃之目的者，亦得終止契約，乃其捨此不為，即仍應受系爭合約之拘束，而其既有繼續占有使用系爭租賃物之事實，已如前述，自仍負有支付租金之義務，所辯尚難憑採。
八、另上訴人抗辯被上訴人未提供保稅倉庫之地點，致伊遲延取得免稅執照云云。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。就租賃關係中，雙方當事人如未言明，應認其契約必要之點為租賃標的物及租金，是契約雙方就必要之點達成合意，契約即已成立，契約雙方當事人自有依照約定各自負擔其給付義務責任，而上訴人並未能舉證證明兩造曾約定被上訴人須提出保稅倉庫，供上訴人申請免稅執照，觀諸房屋使用合約中，亦無協議免稅執照條款，且其性質非屬對待給付，上訴人要不得主張以此為同時履行之抗辯，其所辯亦不足取。
九、上訴人復謂依上開八十八年三月二十四日會議結論㈣所載，被上訴人同意上訴人以甲乙二區之裝潢、設備（含電腦設備）及商品交付被上訴人，以抵積欠費用，共計三千零四十七萬五千零六十七元，被上訴人既已受領該等物品，則上訴人之欠款因代物清償而消滅云云。然查：
㈠代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，
如僅約定將來應為某他種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償，最高法院著有六十五年台上字第一三○○號判例可稽。依上開兩造八十八年三月二十四日會議記錄會議結論㈣所載：「大榕公司於八十七年六月二十七日後積欠航站之費用，仍應盡速補繳，如撤離時仍未補足，大榕公司同意按前次協議，以其現甲乙兩區之裝潢、設施、設備（含電腦系統）及商品『擔保』交航站，以抵積欠費用。」（見原審卷㈡第三四○頁）足見，兩造係約定將來上訴人撤離時仍未補足八十七年六月二十七日後積欠被上訴人之費用時，由上訴人交付裝潢、設施、設備及商品，供被上訴人擔保以抵積欠費用，上開交付物品，核為質物。故上訴人既未以他種給付現實的給付，而僅約定將來應為某他種給付以擔保原定給付，依前述判例意旨，自非屬代物清償，上訴人辯稱被上訴人已於八十八年五月十五日之後受領約定之物品，其所積欠之費用已因代物清償而消滅等語，殊不足取。而上開質物，然既未經被上訴人拍賣受償，自不得謂上訴人所積欠之費用已因交付質物而消滅。
㈡至於上訴人另抗辯被上訴人於原法院八十七年度執全字第一一二０號之系爭執行
事件中之查封物品，有短少、損壞、滅失情事，應對上訴人負損害賠償責任，另海關（即台北關稅局）更依前述清點結果，對滅失之查封物品對上訴人課徵之貨物稅及公賣利益，致上訴人受有損害，均主張抵銷云云，並舉其自製之清冊為證。然此不僅為被上訴人所否認，且台灣桃園地方法院民事執行處於八十七年六月十六日十實施假扣押查封，因查封物品數量龐大且僅耗時乙日，致查封物品清單之記載或有未載貨號，或有未載數量，或有未載品名等，與台北關稅局於八十七年年底，為實施年度盤點作業，請求法院准許拆除查封盤點結果所製作載有查封物之品名、貨號及數量之統計總表（附本院卷外），兩者實無從加以比對。況海關盤點該查封物，並非以法院查封清單為據，而係至上訴人保稅貨物存儲位置，即上訴人專用保稅倉庫、上訴人免稅商店南北區店面、被上訴人過境行李倉庫（即系爭查封物品置放處），辦理盤點，製作清冊後，依上訴人該年度進口數量（與進貨時申報清單比對），再扣該年度銷售數量（與銷貨後之申報清單比對），求得年度帳面結存數量，再予上開盤存數量相減，就所得盤差數量予以補徵稅費等情，業據本院函詢財政部台北關稅局甚詳，有該局九十一年八月十九日北普稽字第一一○五四四六號函附卷可參（見本院卷㈡第三三、三四頁），則海關課徵上訴人上開貨物稅及公賣利益，容有屬上訴人於查封前銷售所得而應予核課，其以之謂係因被上訴人保管而滅失者，即屬無據。況經本院比對結果，其主張發生短少之貨品如酒類，其聲稱失量（詳見原審卷第二九二頁上訴人主張滅失酒類器名及數量），恰與其向海關提出依盤差數量繕具之進口報單相符（見本院卷㈡第三八至七二頁），則上訴人所辯係因被上訴人保管致查封物品滅失云云，顯屬不實。上訴人復僅泛稱查封物品有毀壞情事云云，然無法舉證證明被上訴人就所保管之系爭查封貨品確有因其故意或過失，致毀損、滅失而應負損害賠償之情事，是則其主張以其對被上訴人之損害賠償債權三千六百三十五萬五千五百零三元及遭海關核課之三百零一萬二千八百五十二元之貨物稅及公賣利益，與被上訴人之本件債權抵銷，並無理由。
十、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人依據系爭房屋使用合約、不當得利、侵權行為法律關係，請求上訴人給付被上訴人終止租約前應給付之租金三百一十五萬七千八百二十四元、至八十七年九月三十日止已到期違約金七十二萬五千一百九十九元及終止租約後至遷讓房屋之日止相當於租金之損害金一百七十五萬七千三百七十一元，共計五百六十四萬零三百九十四元（即0000000+725199+0000000=0000000），併就其中三百一十五萬七千八百二十四元部分，自八十七年十月一日起至清償日止，按日利率千分之一即每日以三千一百五十八元計算之違約金，就相當於租金之損害金一百七十五萬七千三百七十一元部分，自八十八年五月十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。則原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並分別依兩造聲請為准及免為假執行之宣告，於法即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證方法，核均與判決之結果不生影響，爰不再逐一予以論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十月十五日
民事第一庭
審判長法官洪仁嘉
法官陳金圍法官黃莉雲右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十月十八日
書記官秦仲芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。