裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(二)字第211號刑事判決
裁判日期：民國99年11月02日
裁判案由：過失致死
臺灣高等法院刑事判決99年度重上更(二)字第211號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人羅瑩雪律師
黃馥瑤 律師上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第278號，中華民國94年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第6250號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叄月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、戊○○自民國（下同）92年2月6日起，在臺北市○○區○○街○○○號4樓之住處，受甲○○、丙○○夫婦之聘僱，擔任2人之女兒 呂品 萱（民國00年0月0日生）之保母，每月薪資新臺幣（下同）2萬2千元，為從事保母業務之人。本應注意 呂品萱 出生尚未滿2個月，控制頭部轉動及頸部肌肉較弱，在睡覺時如有異物掩蓋口鼻時，無法自行排除以維持呼吸通暢，於晚上睡眠時，應隨時注意呂品萱口、鼻週遭有無遭棉被遮蓋無法呼吸；而呂品萱所覆蓋之棉被（100公分×130公分）較嬰兒床（內緣56公分×100公分）尺寸大，容易覆蓋呂品萱口、鼻處，更應小心謹慎，以便適時予以排除，避免呂品萱因此窒息死亡，依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，於92年2月26日凌晨2時至3時許，呂品萱口鼻遭棉被遮覆之際，戊○○竟疏未注意加以排除，致呂品萱於同日凌晨2時至3時間，因呼吸道阻塞無法呼吸而窒息死亡。戊○○於同日凌晨5時30分許起身查看時，仍未注意觀察呂品萱臉色氣息，而不知呂品萱已死亡。迄同日上午6時30分許戊○○再度查看時，始發現異狀並送 馬偕 紀念醫院急救，惟呂品萱已因窒息於到院前不治死亡。
二、案經呂品萱之父母甲○○、丙○○、祖父乙○○訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本案被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已於本院行準備程序時表明同意有證據能力（本院99年8月16日準備程序筆錄第4頁至第7頁），檢察官則未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告戊○○，固坦承其於上開期間受告訴人甲○○、丙○○夫婦之聘僱，以每月酬金2萬2千元，擔任被害人呂品萱之保母，及被害人呂品萱於92年2月26日凌晨2時至3時許之間某時，在其執行保母照顧之期間及處所死亡等情，惟矢口否認有何業務過失致死犯行，辯稱：伊照顧呂品萱盡心盡力，平日會紀錄她的作息，每日向其父母報告，當天她睡的很熟，所以凌晨5時許未將她喚醒餵奶云云。而辯護人則辯稱：被害人呂品萱為嬰兒猝死症高發群，急救之 陳如欣 醫師、 高大成 法醫及 何文佑 醫師均認被害人呂品萱係因嬰兒猝死症而死亡，嬰兒猝死症也會出現窒息現象，不能僅以被害人呂品萱因窒息死亡，而認其非因嬰兒猝死症死亡；況且，嬰兒猝死症非人力所能防免，因此被告並無業務過失致死罪行云云。
二、經查，被告於97年7月12日領有丙級保母人員證，受告訴人甲○○、丙○○之託，自92年2月6日起，擔任被害人呂品萱之保母，負責在位於臺北市○○區○○街○○○號4樓住處，照護被害人呂品萱生活起居，每月酬金2萬2千元，業據被告供明在卷（92年度相字第159號卷，下稱相字卷，第4之1頁），有保母人員證影本1件附卷可稽（相字卷第10之1頁），復與證人即告訴人甲○○於警詢、原審審理時證述：委請被告擔任其女呂品萱之保母，由被告 全天侯 照料呂品萱之生活等語明確（相字卷第6之1頁），足認被告負有受託照料被害人呂品萱生活，為從事保母業務之人。又被害人呂品萱使用之嬰兒床上之枕頭、淺藍色棉被，係由告訴人甲○○、丙○○提供與被害人呂品萱使用一情，業據證人甲○○於原審審理時證述明確（原審卷一第200頁）；而嬰兒床內緣寬56公分，長100公分，棉被寬100公分，長130公分，亦經檢察官到場勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷可稽（相字卷第17之1頁），並有被害人呂品萱使用之嬰兒床、淺藍色棉被等照片在卷可參（相字卷第42頁至第43頁、第47頁至第48頁）。是被害人呂品萱的嬰兒床顯然小於棉被，淺藍色棉被置於嬰兒床內時，容易覆蓋或遮蔽被害人呂品萱臉部口、鼻，阻塞呼吸道造成窒息。再鑑定人即法務部法醫研究所負責本件解剖之法醫師丁○○亦於本院審理時陳稱：在解剖上發現死者氣管黏膜、胸腺表面、心臟表面、肺臟表面有細小出血點、四肢末梢嚴重發紺，符合機械性窒息之病理發現（詳參下列理由三），又死者年齡僅2個月大，沒有逃避危險之能力，因此遭到柔軟之被褥覆蓋時無法排除，可能因此造成死亡等語（本院99年10月5日審判程序筆錄第4頁）。是參諸被害人呂品萱死亡時近2個月大，身體發育程度無力排除覆蓋、遮蔽口鼻之外力或外物；且其自92年2月26日凌晨0時30分左右即置於上開嬰兒床睡覺，覆蓋淺藍色的棉被，直至上午6時半左右，始發現異狀等情，業據被告供明在卷（相字卷第18之1頁、第27之1頁、第75頁、原審卷二第63頁至第64頁），對照被害人呂品萱死亡時間為92年2月26日凌晨2時至3時之間，係因外力或外物覆蓋口鼻造成呼吸道阻塞而死亡等情（參下列理由三（一）法務部法醫研究所鑑定書所載），則被害人呂品萱死亡時身體既已覆蓋較嬰兒床為大之淺藍色被褥，在排除顯無證據之人為蓄意傷害、殺害及不明原因之嬰兒猝死症（詳參下列理由三）等因素後，堪認被害人呂品萱係因柔軟被褥遮蔽或覆蓋臉部口鼻而窒息死亡。
三、法醫學上所謂之窒息係指吸入異常空氣、呼吸外口閉塞、由外部壓迫氣道、由內部閉塞氣道、由外部壓迫胸廓等所致之外因性外窒息。有關人體因外因性外窒息死亡後之特徵，外表所見為：略有：「⒈顏面鬱血（瘀血），出現紫藍色而膨大。⒉結膜、眼瞼皮膚、口腔粘膜可見有點狀出血。⒊眼球突出。⒋可見鼻出血。⒌舌頭伸出齒列外。⒍大小便漏出。
⒎屍斑暗紅色，出現很早且顯著等。解剖所見為：⒈血液為暗紅色，流動性。⒉肺胸肋膜下、心外膜下可見有溢血點，胸腺被膜下、胃腸粘膜下、腎盂粘膜下等可見點狀出血。⒊各內臟（心、肺、肝、腎、腦…）呈瘀血，但脾為貧血（以上見 葉昭渠 編著最新法醫學一書第135頁、第137頁、第138頁，部分影本見本院97年度上更一401號卷第22頁至第28頁）。
（一）經查，被害人呂品萱死亡後，經檢察官於92年2月26日率同檢驗員陳標乾相驗結果認：被害人呂品萱之屍體已僵直，屍斑呈暗紅色，唇部呈發紺，舌尖挺出齒齦之外，胸部有屍斑呈現，上肢指端呈發紺，有脫糞現象，有臺灣士林地方法院檢察署驗斷書1件及照片4幀在卷可考（相字卷第21頁、第22頁、第49頁、第50頁）。而被害人呂品萱經法醫師解剖鑑定後認：⑴內景觀察：移除胸骨，胸腺、心臟、肺臟表面有溢血點，外觀無發現先天異常，氣管剪開，黏膜面發現溢血點。⑵內臟器官檢查：心臟重24公克，表面多發性溢血點，右肺重35公克，左肺重30公克，肺表面多數溢血點。⑶顯微鏡觀察結果：肺泡中隔充血，肺泡內水腫，肋膜下溢血，肝臟、腎臟、脾臟均有鬱血。⑷死因及死亡時間分析：由解剖發現死者胸腺、心臟及肺臟出現被膜下溢血點推斷死因為窒息；依胃內殘留物判斷死者死亡時間距最後一次進食在2小時左右，即約凌晨2時至3時，對照馬偕醫院早上7時左右急診病歷，紀錄當時死者體溫為32度C，距正常體溫下約4.5度。依據春秋季屍體溫度下降速度，死亡10小時內，每小時下降1度，之後每小時下降0.5度至室溫，則當時死者死亡時間距送醫時約4小時，與胃內容物推測時間相近。⑸鑑定結果：呂品萱之死亡原因是窒息，死亡方式為意外，此有法務部法醫研究所92年3月3日（92）法醫所醫鑑字第0306號鑑定書1件及解剖照片22幀附卷足稽（相字卷第61頁至第69頁、第49頁至第59頁）。鑑定人丁○○於本院審理時陳稱：窒息可分為機械性與化學性，本案指的是機械性窒息，係呼吸道因為外力的原因造成暢通性受到阻礙，使得軀體發生缺氧的變化導致死亡，上開法務部法醫研究所鑑定書所認定之窒息是指外力或外物所造成之呼吸道阻塞等語（本院99年10月5日審判程序筆錄第3頁至第4頁）。再參諸前開葉昭渠編著最新法醫學之文獻資料，可知法醫學及法醫師所指之窒息係因外力或外物所造成呼吸道阻塞而言，且被害人呂品萱係因外力或外物阻塞呼吸道窒息死亡。
（二）又查，被害人呂品萱於92年2月26日上午7點零3分經被告送至馬偕醫院急救，該醫院於92年2月26日上午7點零5分從口中suction(抽出）多量血塊；上午7點零8分，suction（抽出）口中冒出大量粉紅色泡沫液；上午7點18分，suction(抽出）大量粉紅色泡沫液；上午7點35分suction(抽出）出多量粉紅色泡沫液；上午7點45分抽出大量粉紅色泡沫，有該院急診護理紀錄影本在卷可考（相字卷第37頁）。而證人即負責急救之醫師陳如欣於原審審理時到庭證稱：92年2月26日上午7點03分被害人呂品萱由保母送來醫院，當時被害人呂品萱的體溫32度，沒有血壓、心跳、呼吸，全身呈現發紺現象，判斷是到院前死亡。被害人呂品萱兩眼瞳孔放大，沒有光反射的情形，角膜也比較混濁，當時同時有2位醫生進行急救，由別的醫生幫伊為被害人呂品萱作CPR。在氣管插管前，先用喉頭鏡挑開喉嚨，但因裡面有血水，沒有辦法看清楚氣管插管的位置，於是先請護士將血水抽出，插管前有一些血水、有一些比較濃的血，插管以後有一些血塊伴隨血水出來。伊指的大量是指足以塞住她的呼吸道，以致沒有辦法放插管所見之血水，在臨床上之意義此部分之出血在嬰兒來說算是大量。當時量測不到血壓，一直持續心臟按摩，插管之後將插管連接到氧氣球，還是有一些血水噴出來。沒發現被害人呂品皮膚有異狀，除了發紺之外，沒有看到任何傷口瘀青。上午7點03分急救後施打好幾次強心劑，但在上午8點07分因為沒有生命跡象恢復，向家屬解釋過後停止CPR的急救等語（原審卷一第241頁至第243頁、第245頁）。
（三）綜上以觀，被害人呂品萱死亡後發現其唇部、上肢指端、呈發紺，胸部有屍斑呈現，業據證人陳如欣於原審證述明確（原審卷一第241頁），並有上開驗斷書記載可佐（相字卷第21頁至第25頁）。又證人陳如欣醫師於原審審理時亦證稱：做氣管插管前，看到裡面有血水，而請護士將血水插出等語（原審卷一第241頁至第242頁），護士自92年2月26日上午7時05分至45分左右，約半小時內5次抽出多量之血水之紀錄等語，並有急診護理紀錄影本可考（相字卷第37頁、第39頁）；再參諸解剖所見，胸腺、心臟、肺臟表面有溢血點，氣管剪開，黏膜面發現溢血點。內臟器官檢查：心臟重24公克，表面多發性溢血點，肺表面多數溢血點。顯微鏡觀察結果：肺泡中隔充血，肺泡內水腫，肋膜下溢血。顯見被害人呂品萱之氣管、心臟、肺臟都有溢血點，堪認被害人呂品萱死亡後呈現之現象皆與呼吸系統有關。復依其死亡後之外表特徵而言，驗斷書亦載明：「舌尖挺出齒齦之外」、「有脫糞現象」，合於前揭人體因外因性外窒息死亡其外表所見為：「舌頭伸出齒列外」、「大小便漏出」之特徵。故被害人呂品萱係因呼吸道遭外力或外物掩蓋，無法呼吸而窒息死亡，足堪認定。
四、被告及辯護人雖辯稱：被害人呂品萱之死因係嬰兒猝死症，嬰兒猝死症非人力所能防免云云。
（一）惟查，嬰兒猝死症係指嬰兒或幼童無重大病史卻突然死亡，且死亡後經解剖無法找出原因。是嬰兒猝死症係經由排除所有可能之疾病方能成立，從而必須解剖結果找不出死亡原因，始可歸類為嬰兒猝死症，亦即若可歸類其他死因，即不能認定係嬰兒猝死症，此據鑑定人丁○○及證人陳如欣於原審審理時陳述明確（原審卷一第251頁、第243頁、第246頁）。因此，嬰兒猝死症係採用排除方式，若有其他致死的原因，則不能認定係嬰兒猝死症。
（二）又查，鑑定人即臺灣士林地方法院檢察署檢驗員陳標乾於原審審理時到庭陳述鑑定意見：依據死者呂品萱之外觀，呈暗紅色之屍斑、唇部與上肢發紺，初步相驗判斷是窒息死亡。因當事人對死因有意見而進行解剖，解剖後若為嬰兒猝死症，鑑定意見即會載明死因為嬰兒猝死症。又嬰兒猝死症與窒息死亡可由屍斑來判斷。發紺由缺氧造成，呼吸道先缺氧才會造成暗紅色的屍斑；嬰兒猝死症之屍斑呈暗褐色。判定窒息死亡是依據屍斑、舌尖吐出齒齦為主。嬰兒猝死症可能會有發紺、但是舌尖不會挺出齒齦、屍斑顏色也不同。嬰兒猝死症是器官衰竭，但不知是何器官衰竭，解剖後也找不到原因，才可歸因為嬰兒猝死症。因此，嬰兒猝死症不會出現呼吸道阻塞而舌尖挺出的現象等語（原審卷一第188頁至第196頁）；鑑定人丁○○於原審審理時亦到庭 陳明 ：所有的死亡到最後都是呼吸停止，嬰兒猝死症是以排除的方法來認定，既然已經看到窒息的現象，就不可以歸類為猝死症。死者呂品萱出現嚴重的發紺現象，發紺第1個想到是否有心臟病，解剖後發現沒有心臟病的問題，造成發紺就是缺氧的情形，缺氧就是窒息所造成的。屍斑會變化，是死後2、3天以後才會黑掉，係血紅素被細菌分解之後的變化，不是發紺，在5個小時內屍斑不會變化的，發紺是血色素和氧的結合而比率下降，造成血色素吸收光線的波長改變，使血色素呈現比較暗的顏色。本件解剖鑑定的結果不是嬰兒猝死症。單純肺水腫不能作為窒息判斷，但是窒息死亡會出現肺水腫。如果解剖認定係嬰兒猝死症，會在呂品萱死亡原因上寫上嬰兒猝死症（原審卷一第251頁至254頁、第257頁）；又鑑定人丁○○於本院審理時陳稱：死者呂品萱在解剖上發現，氣管黏膜、胸腺表面、心臟表面、肺臟表面都有細小出血點，四肢末梢嚴重發紺，符合機械性窒息的病理發現，且死者年齡只有2個月大，沒有逃避危險的能力，因此遭到柔軟之被褥覆蓋時無法排除，可能因此造成死亡等語（本院99年10月5日審判程序筆錄第4頁）。是鑑定人陳標乾、丁○○所述，就被害人呂品萱死亡後外觀檢查有嚴重發紺現象，解剖後發現黏膜、心臟等內臟有細小出血點等外力或外物造成呼吸道阻塞之窒息現象，而皆認被害人呂品萱非因嬰兒猝死症而死亡。
（三）雖高大成法醫認：死者呂品萱之口唇周圍無指痕瘀傷、上下唇內緣無瘀傷、頭皮無外傷，無皮下瘀血等情，並無外表之壓迫；若遭故意或無意悶死，會有口唇周圍指痕瘀傷、上下唇內緣瘀傷及肺氣腫，氣管內會有棉絮類之物，只要有一種情形出現，即可判定為悶死。被害人呂品萱之解剖報告並無肺氣腫、食道、氣管內有棉絮之類之物，且又載明口唇周圍無指痕瘀傷、上下唇內緣無瘀傷等情，故被害人呂品萱之死因應係嬰兒猝死云云（原審卷一第174頁、第176頁、第187頁）。其意見顯與上開法務部法醫研究所之鑑定報告總結載明為因窒息死亡不同。且鑑定人陳標乾認：死者口鼻處雖沒有瘀血壓迫痕跡，但棉被枕頭等柔軟物品，不會造成口鼻出血、瘀血等語（原審卷一第195頁）。是高大成法醫所指悶死之情形下會出現口鼻瘀血一節，應係加壓力於口鼻部位之情況下所造成，本件既係以柔軟被褥覆蓋、遮蔽阻塞呼吸道而窒息，則非必然在口、唇處出現壓痕或瘀血等現象。再以被害人呂品萱死亡後送至醫院，由陳如欣醫師插管急救，並抽出血水過程，已如上述（參上開理由三（二）），則遺體解剖前清理呼吸道過程、冰存遺體在時間上之遲延，留存於呼吸道內之棉絮無法保存至解剖時，或解剖時解剖人員未能以肉眼看見如此細小之棉絮，而未能在解剖時發現死者呼吸道殘存棉絮，此觀諸鑑定人陳標乾於原審中及丁○○於本院審理時陳述即明（原審卷一第195頁、本院99年10月5日審判程序筆錄第4頁），是未能以被害人呂品萱氣管、食道內經解剖後未發現棉絮，遽認被害人呂品萱非因被褥覆蓋、遮蔽口鼻而窒息死亡。高大成法醫所為之陳述，未可作為有利於被告之佐證。
（四）再何文佑醫師於原審審理時到庭陳稱：不能依據屍斑顏色、發紺或舌頭是否凸出，來區分是嬰兒猝死症或悶死，在解剖上亦難區分悶死及嬰兒猝死症云云（原審卷一第227頁至第229頁）。然此種意見與外因性外窒息死亡後之特徵「顏面呈鬱血（瘀血）」、「舌頭伸出齒列外」、「屍斑暗紅色」不符（參前開葉昭渠編著「最新法醫學」影本，本院97年度上更一第401號卷第26頁）；復以何文佑醫師雖陳述：本件應該是嬰兒猝死症，嬰兒呂品萱的體型符合嬰兒猝死症，嬰兒的身體比較胖、脖子比較短云云（原卷一第226頁、第227頁）；然查，被害人呂品萱死亡前身體健康，有臺北病理中心新生兒篩檢報單、新生兒逐日記錄表、預防接種紀錄表影本各1件附卷可參（原審卷一第65頁、第67頁至第68頁），被告照顧被害人呂品萱10餘日，亦僅稱被害人呂品萱有鼻塞之情（相字卷第4之1頁），然鼻塞不會引起窒息而死，也非嬰兒猝死症之高危險群等情，此經高大成法醫及何文佑醫師於原審陳明在卷（原審卷一第176頁、第234頁）。況且，早產、使用呼吸器很久的嬰兒、父母是吸毒者、出生時體重過輕、出生體重與懷孕週數不成比例、或出生時經過急救者，均屬睡眠中自己停止呼吸之高危險群等，已據何文佑醫師供明在卷（原審卷一第231頁），是被害人呂品萱非屬此高危險群內之嬰兒。是依何文佑醫師之見認被害人呂品萱係因嬰兒猝死症而死亡，尚嫌無據。
（五）復以陳如欣醫師急救時之心肺復甦術記錄表上亦記載：「Probableunderlyingcauseofdsath：suspectsuddeninfantdeathsyndrome」（死因疑似嬰兒猝死症，相字卷第36頁）。惟鑑定證人陳如欣醫師於原審審理時到庭陳稱：死者呂品萱在外觀上沒有可以判斷的跡象，才會記載為疑似嬰兒猝死症，以前沒有處理過嬰兒悶死的案例等語（原審卷一第246頁至第247頁），因此陳如欣醫師係因急救過程中，無法發現被害人呂品萱死因為何，乃記載為疑似嬰兒猝死症，非確認被害人呂品萱之死因即為嬰兒猝死症。故不得僅執此記載，認定被害人呂品萱係死於嬰兒猝死症。
（六）末以被害人呂品萱死亡後，係由檢驗員陳標乾及法醫師丁○○負責驗屍及解剖，渠二人富有法醫學專門知識經驗，復對於被害人呂品萱死後遺體所呈現之屍體變化實施檢驗、解剖，再加以前開說明，鑑定人陳標乾、丁○○所認定死因為外力或外物造成窒息死亡之結論，自較諸未曾參與驗屍、解剖之高大成法醫、何文佑醫師、陳如欣醫師所指因嬰兒猝死症死亡之論述為可採。雖鑑定人丁○○曾於原審審理時陳明：本案中睡眠中自然呼吸停止死亡的機率很小等語（原審卷第259頁）。然鑑定人丁○○於本院審理時陳述：睡眠中自動停止呼吸與外力無關，廣義上還是窒息，雖然呼吸道沒有發現狹窄或阻塞，但因自發的呼吸動作停止使得呼吸道的氣體缺乏推動的力量，同樣地造成氣體無法交換，導致窒息結果，若有確切的睡眠中自動停止呼吸的病歷紀錄，解剖報告可能直接以睡眠中呼吸自動停止作為死因之診斷，不會記載窒息的死因。本件雖不能完全排除睡眠中自然停止呼吸而死亡，但此種可能性比較低，製作前開法務部法醫研究所鑑定書時，沒有考慮這樣低的機會。依伊過去累積解剖案例經驗與本件解剖結果發現來說，沒有發現睡眠中自然呼吸停止的表徵，外力造成窒息死亡的機會要比睡眠呼吸自然停止可能性要高很多，相關卷證呈現死者呂品萱死亡時，周圍環境有外力發生呼吸道阻塞窒息風險之可能，因為上開2個原因，而認定外力造成窒息死亡，而不採用可能較低之睡眠自然停止為死亡原因等語（本院99年10月5日審判程序筆錄第5頁至第7頁）。因此，鑑定人丁○○在無法絕對排除其他死因（如睡眠自動停止呼吸）可能性前提下，猶應選擇合理且可能性較高之外力或外物阻塞呼吸而窒息作為判定被害人呂品萱死亡原因，此認定未悖乎經驗與論理法則，堪可採信。至於嬰兒溢奶時阻塞呼吸道，醫師進行急救插管時清理主呼吸道內肉眼可見的奶塊，但一般小支氣管的管腔較為狹小，抽吸管管徑無法到達，若解剖時在肺臟組織切片中，發現小支氣管內有奶塊，當可確定是溢奶窒息死亡等情，業據鑑定人丁○○於本院審理時陳明（本院99年10月5日審判程序筆錄第9頁）。縱使溢奶窒息與被褥覆蓋口鼻窒息，就小支氣管中是否仍可發現奶塊或棉絮，鑑定人丁○○之陳述意見不一，但奶塊及棉絮之物理與化學性質不同，且鑑定人丁○○亦陳明無法在呼吸器官發現棉絮之理由，故辯護人以在小支氣管中可發現奶塊，則必然可見棉絮、纖維等而將兩者等同比擬，自有未當。
五、我刑事訴訟法係採實質的真實發現主義，審理事實之法院應自行調查證據，本於調查所得，獨立為心證之判斷而認定事實，不受其他判決之拘束，自不得以他案民、刑事判決所為之判斷，逕援為判斷之依據，有最高法院97年度臺上字第2025號判決可資參照。告訴人請求被告損害賠償之附帶民事訴訟，經臺灣士林地方法院94年度重訴字第66號民事確定判決駁回原告（即告訴人）之訴及假執行之聲請確定，作為被告無過失之證據方法。然該民事判決係就侵權行為損害賠償之請求權存否而立論，尚不能拘束本院本於調查所得獨立為心證之上開判斷，不得作為有利於被告之認定。
六、被害人係於00年0月0日出生之嬰兒，92年2月26日死亡時距出生僅1個多月，無法自己翻身，而被告為被害人呂品萱之保母，其於執行保母業務時，自應隨時注意被害人呂品萱使用覆蓋之棉被大於嬰兒床，睡覺時口鼻避免遭被褥覆蓋、遮蔽阻塞，保持其呼吸順暢，復無不能注意之情形，竟疏未注意查看，以致被害人呂品萱之口鼻為棉被覆蓋遮蔽，而無法呼吸，於92年2月26日凌晨2時至3時間死亡，被告自應負過失之責，且被告之過失行為與被害人呂品萱之窒息死亡間有相當因果關係。從而，被告及其辯護人所辯被害人呂品萱之死因係嬰兒猝死症，人力無從避免死亡之結果云云，無非畏罪卸責之詞，難以採信。本案事證明確，被告之犯行堪以認定。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、新舊法比較：查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條文規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。惟刑法第276條第2項業務過失致死之最低度罰金刑，依修正前刑法第33條第5款規定罰金刑為銀元1元以上（即新臺幣3元），而修正後刑法第33條第5款則規定為新臺幣1000元以上，因此，比較新、舊刑法第33條第5款之規定，以修正前刑法第33條第5款之規定較有利於行為人。
二、被告係告訴人甲○○、丙○○所僱用照顧其女呂品萱之保母，為從事保母業務之人，被害人呂品萱於被告照顧期間因被告之過失致死，核其所為，係犯刑法第276條第2項所定從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：㈠嬰兒側睡，未必會比俯睡容易造成口鼻阻塞而窒息死亡，況依醫學文獻記載，新生兒以躺著睡或側睡最安全，亦即躺著或側睡是常規（見康寧醫院婦產科主任 尹長生 醫師著「嬰兒要側睡還是仰睡」一文及三總小兒科主任 呂適存 醫師「嬰兒猝死症候群」一文，原審卷一第35頁、第99頁、第107頁），原判決認定被告係疏未注意而讓呂品萱側睡，為造成被害人呂品萱口鼻遭異物阻塞無法呼吸而窒息死亡，尚乏依據。
㈡被告所犯本件業務過失致死之犯罪時間係在96年4月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，原審未及依法減刑，亦有未當。被告提起上訴，其猶執陳詞辯稱被害人呂品萱係因嬰兒猝死症死亡，否認其有何過失責任，檢察官據告訴人等之聲請提起上訴，認被告迄今尚未與告訴人等和解，且犯後態度欠佳，原判決量刑過輕等語，固均無理由，惟原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院撤銷改判。並審酌被告以保母為業，受託照料被害人呂品萱期間，日間尚有照顧約2歲之幼兒，夜間難免疲累，而被害人呂品萱於凌晨2時至3時之間死亡，正值一般人最易照顧疏失之時間死亡，及被告犯後不知悔悟，告訴人甲○○、丙○○痛失愛女、祖父母乙○○痛失愛孫之傷痛等一切情狀，量處有期徒刑6月。末按刑法之上開修正，關於易科罰金之規定，修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，而修正前刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣後，最高度以新臺幣900元折算1日。比較新舊刑法之易科罰金折算標準，以修正前刑法第41條第1項前段之規定，較有利於被告，應適用修正前刑法之規定，諭知易科罰金之折算標準。又被告所犯本件業務過失致死之犯罪時間係在96年4月24日以前，合於減刑條件，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第276條第2項、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國99年11月2日
刑事第十庭審判長法官宋祺
法官林孟宜法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅淩中華民國99年11月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第276條因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。