裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1934號刑事判決
裁判日期：民國95年09月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第1934號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄士林分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2926號），及移送併辦（臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第110號、第845號），本院判決如下：
主文 張崇 連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（其中壹包，淨重零點伍公克、空包裝重零點叁肆公克；其中壹包，淨重零點貳壹公克、空包裝重零點貳壹公克公克），其毒品部分，沒收銷燬之，其包裝袋貳個暨扣案之注射針筒壹支，沒收。
事實
一、甲○○前於民國91年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院於92年9月10日以91易字第830號判處有期徒刑10月，於93年
3月30日撤回臺灣高等法院93年度上易字第141號上訴確定，於94年2月28日縮短刑期執行完畢。
二、其另於92年間曾因施用毒品案件，經本院於同年6月9日以92年度毒聲字第1841號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經本院於同年7月14日裁定送戒治處所強制戒治，於93年3月29日強制戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年4月6日以93年度戒毒偵字第141號不起訴處分，又於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院於94年9月5日以94年度訴字第442號判處有期徒刑6月，於94年10月6日確定，現於臺灣臺北監獄士林分監執行中。詎其不思悛悔，於前述強制戒治執行完畢後5年內，再基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自上揭臺灣基隆地方法院刑事判決宣示判決後，即再基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，至95年2月22日止，在臺北縣○里鄉○○路○段○○○巷○○號其住處，及臺北縣板橋市、三芝鄉友人住處等地，以注射針筒將第一級毒品海洛因注射入體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因，每日約施用3次。嗣於94年9月7日下午1時10分許，在基隆市○○○段○○○號前，為警查獲，經警扣得其所有第一級毒品海洛因1包（淨重0.5公克、空包裝重0.34公克）、注射針筒1支；又於95年2月8日下午2時40分許，在臺北縣新莊市○○路○段、昌隆街口，為警查獲；另於95年2月22日下午5時50分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號前，為警查獲，經警扣得其所有第一級毒品海洛因1包（淨重0.21公克，空包裝重0.21公克）。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北市政府警察局中正第一分局報請同署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後，移送併辦，及基隆市警察局第四分局移請臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後，移送併辦。
理由
一、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告於本院審理時坦承前揭事實不諱，又查；㈠其於94年9月7日下午1時10分為警查獲後，於該日下午2
時50分許經警採集之尿液檢體，送由臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖端公司）以酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類陽性反應，復經氣相層析質譜儀法確認，亦有嗎啡（24330ng/ml）、可待因（4780ng/ml）陽性反應，有該公司同年9月16日濫用藥物檢驗報告附卷得佐；又扣得之白粉1包，經警以聯勤204廠製造之煙毒檢驗包試劑初步檢驗結果呈嗎啡、海洛因反應，有毒品初步鑑驗報告書存卷可佐，復經送請法務部調查局鑑定，其結果認均含第一級毒品海洛因成分，淨重0.21公克，空包裝重0.21公克，有該局同年11月22日調科壹字第320003216號鑑定通知書在卷得憑，另有扣案注射針筒1支可證；㈡又其於95年2月8日下午2時40分許為警查獲後，於同日晚
間9時45分許經警採集之尿液檢體，送請臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）以酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，復經氣相層析質譜儀法確認，亦有嗎啡（18124ng/ml）、可待因（7000ng/ml）陽性反應，有該公司同月9日濫用藥物尿液檢驗報告附卷得佐；㈢另其於95年2月22日下午5時50分許為警查獲後，於同日下
午6時25分許經警採集之尿液檢體，送由臺灣檢驗公司以酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類陽性反應，復經氣相層析質譜儀法確認，亦有嗎啡（5446ng/ml）、可待因（492ng/ml）陽性反應，則有該公司同年3月10日濫用藥物尿液檢驗報告附卷得佐；又扣得之白粉1包，經警以毒品檢驗袋試劑初步檢驗結果認呈嗎啡、海洛因反應，有毒品初步鑑驗報告書存卷可參，復送請法務部調查局鑑定，其結果認均含第一級毒品海洛因成分，淨重0.21公克，空包裝重0.21公克，有該局95年4月14日調科壹字第060011546號鑑定通知書在卷得憑。
㈣按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿
中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢1字第8114885號函述綦詳。查目前之尿液檢體毒品反應鑑驗方法，以氣相層析質譜儀分析法最為精確，並可排除服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性，再參諸海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後，經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此為本院職務上已知之事實，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局上揭函文敘明無誤，且觀以目前一般常見施用之第一級毒品為海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者，復有前述扣案之第一級毒品海洛因可稽，且可徵被告施用之第一級毒品應為海洛因。茲本件被告尿液檢體經以氣相層析質譜儀分析法確認，鑑出被告尿液確有嗎啡、可待因陽性反應，是可確信被告於採集尿液檢體前約26小時內扣除為警查獲後被告不可能施用毒品期間內之某時，確曾施用第一級毒品海洛因之行為。承上所述，被告之前揭自白，應合於事實。
㈤次查，被告前於92年間曾因施用毒品案件，經本院於同年6
月9日以92年度毒聲字第1841號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經本院於同年7月14日裁定送戒治處所強制戒治，於93年3月29日強制戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年4月6日以93年度戒毒偵字第141號不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等可憑。
㈥此外，本件尚有扣押物品清單、扣案物品照片、贓證物品清
單。綜上所見，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，事證業臻明確，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，即不另論。按刑法第56條連續犯規定，業於94年
1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，該法條之刪除，雖非直接關乎犯罪構成要件之變更，然屬刑罰之重大更迭，詳言之，其對行為人之論罪科刑已有變易，並影響法院對行為人刑罰裁判之法律效果，故為法律變更之一種。新修正刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人。」首開修正前刑法連續犯之廢除，既為法律變更，是有新修正同法第2條第1項之適用，亦即應比較新舊法結果，而為適用。本件被告先後多次施用毒品行為，時間緊接，所犯係罪名相同之罪，依前述刑法修正前之通說見解認係出於概括犯意所為，為連續犯，如依新修正刑法規定，則應分論併罰，是比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律，即依舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），並加重其刑。次查，被告於91年間曾因竊盜案件，經臺灣士林地方法院於92年9月10日以九91易字第830號判處有期徒刑10月，於93年3月30日撤回臺灣高等法院93年度上易字第
141號上訴確定，於94年2月28日縮短刑期執行完畢，亦有前述被告前案紀錄表附卷可徵，是其係於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪。次按，上述刑法修正，新修正刑法第47條規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」其修正前係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」茲本件被告不論依該條修正前後之規定，均構成累犯，故此修正對被告而言，並無有利或不利之別，依新修正刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第47條規定，論以累犯，並遞加重其刑。本院審酌其於受觀察、勒戒及強制戒治後，猶另萌施用毒品之犯意，再犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，其漠視法令之禁制，恣意濫用藥品，行為可訾，及施用毒品祗係戕害其自己身心，並無加害他人，兼衡本件其施用毒品種類、次數、犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。末按，上述刑法修正，同法第38條併有部分修正，惟從刑乃附屬於主刑，除法律有特別規定者外，法理上，本應依主刑所適用之法律。查上述扣案之第一級毒品海洛因及注射針筒，均屬被告所有，且係供其犯本件之罪所用之事實，並據被告坦認無誤，故其毒品部分，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，沒收銷燬之，其包裝袋暨扣案之注射針筒，則應依修正前刑法第38條第1項第2款規定，沒收。
四、併案意旨就被告如事實欄所認定之犯罪事實，移送併辦，此與起訴書所認被告自臺灣基隆地方法院94年度訴字第442號刑事判決宣示判決日即94年9月5日後之某日起至95年2月
8日為警查獲乙案止之施用第一級毒品犯罪事實間，以95年
2月8日為界，前此屬事實上同一案件，其後則具同上所述修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，本於刑法修正前見解，該連續犯關係部分，亦為起訴效力所及。從而，移送併案事實，基於刑法修正前通說所認審判不可分原則，本院自得併為審究。
五、至被告雖另供承，其自95年2月23日起迄同年5月21日止，亦有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟本院尚查無其他稽證可資證明其此部分自白確有所據，故不得遽依其自白作為唯一之證據，並為其不利之認定。另移送併辦就被告於94年9月7日下午1時10分許為警查獲乙案部分，其尿液檢體亦經檢出有第二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端公司濫用藥物檢驗報告可按，此與本件所論被告犯罪，犯意有別，行為互殊，依法應分論併罰，故本院自不得逕予併為審究，是應檢還原承辦檢察官另行卓處，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，新修正刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第56條、修正前第47條、修正前第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官馬凱蕙到庭執行職務。
中華民國95年9月7日
刑事第十四庭法官朱敏賢上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官郭勝華中華民國95年9月7日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。