裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第245號民事判決
裁判日期：民國95年07月18日
裁判案由：清償債務等
臺灣高等法院民事判決93年度重上字第245號上訴人欣欣纖維工業股份有限公司
中帆塑膠纖維工業股份有限公司兼上列二人法定代理人丁○住同上上訴人戊○○住同上
乙○○住台中縣○○鄉○○村○○○路○○號之丙○○住台中縣○○鄉○○村○○路○○○號共同訴訟代理人 吳紹貴 律師複代理人 林正雄 律師被上訴人裕台企業股份有限公司
設台北市○○路○段○○○號地下1樓法定代理人 馬牧野 住同上訴訟代理人 林育鴻 律師複代理人 周嬿容 律師
姜義贊 律師上列當事人間清償債務等事件，上訴人對於中華民國92年12月30日臺灣臺北地方法院87年度重訴字第312號第一審判決提起上訴，本院於95年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人應連帶給付被上訴人新台幣壹仟捌佰陸拾壹萬柒仟肆佰零壹點玖伍元，及自民國八十七年四月一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人與上訴人欣欣纖維工業股份有限公司（下稱欣欣公司）於民國84年5月24日就雙方業務合作事宜簽訂協議書（下稱系爭協議書），依該協議書第3條第1、
2、3項約定，由被上訴人代理欣欣公司向國內、外供應商採購原、物料，供上訴人欣欣公司生產需要，並由被上訴人代理銷售欣欣公司所生產之產品供應國內、外客戶，欣欣公司積欠被上訴人購料貨款及預領被上訴人之售貨訂金總額以新台幣（下同）1億元為限。上訴人中帆塑膠纖維工業股份有限公司（下稱中帆公司）、丙○○、丁○、乙○○為連帶債務人，上訴人乙○○、戊○○、中帆公司及欣欣公司並各提供不動產設定抵押權予被上訴人，上訴人戊○○並兼為連帶保證人，以擔保被上訴人基於前開協議書之債權。雙方合作期限自84年5月24日起，至86年5月23日止。欣欣公司於前開協議書期限屆至，與上訴人辦理結算時止，積欠被上訴人90,126,916元，上訴人中帆公司、丙○○、丁○、乙○○、戊○○等人與欣欣公司間應負連帶清償責任。另被上訴人持上訴人等為清償本件債務，由上訴人欣欣公司簽發，經上訴人中帆公司、丙○○、丁○、乙○○等人背書，票據號碼分別為A0000000、A0000000、A0000000，發票日為86年10月20日、面額分別為78,659,942元、60,000,000元、40,000,000元之支票3紙，屆期提示均未獲兌現，中帆公司、丙○○、丁○、乙○○自亦應與欣欣公司連帶負票據清償責任。為此依系爭協議書、消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命上上訴人應連帶給付被上訴人90,126,916元，及自起訴狀繕本最後送達上訴人翌日即87年4月1日起，至清償日止，按年息5%計算利息之判決【㈠原審判命被上訴人應連帶給付上訴人18,617,401.95元，及自87年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服。㈡另上訴人反訴請求被上訴人應給付6,470,972元本息部分，原審駁回其反訴之訴。上訴人聲明不服，嗣撤回此部分上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依系爭協議書第3條約定，被上訴人於代理上訴人欣欣公司向國內外供應商採購原物料，或代理銷售上訴人所生產之產品時，始得請求上訴人給付2%利潤報酬，惟本件被上訴人係融資貸款予上訴人，並未代理上訴人為代購、代銷之行為，上訴人自無給付2%利潤報酬之義務，原判決將2%之利潤即2,467,491.7元加計為上訴人積欠被上訴人之款項內，即屬無據。又被上訴人既未代上訴人為代銷或代購之行為，上訴人自無須負擔運費及商港建設費。況被上訴人亦未提出證據以證明有代上訴人支付上開費用，是被上訴人請求上訴人給付運費及商港建設費，亦屬無據。再依協議書第1條第3項、第6項約定，上訴人戊○○僅係擔保物之提供人，並非連帶保證人，原審判命上訴人戊○○應負連帶保證之責，實有違誤等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、被上訴人主張其與上訴人欣欣公司曾就雙方業務合作事宜簽訂協議書，雙方合作期限自84年5月24日起至86年5月23日止，上訴人欣欣公司積欠之購料貨款以及預領之售貨訂金之總額以1億元為限，上訴人中帆公司、丙○○、丁○、乙○○依協議書第1條第6項約定，並為連帶債務人，且由上訴人戊○○、乙○○、中帆公司及欣欣公司各提供不動產為其設定抵押權，又其持有上訴人等為清償本件債務而由上訴人欣欣公司簽發，並經上訴人中帆公司、丙○○、丁○、乙○○背書，票據號碼分別為A0000000、A0000000、A0000000號，發票日均為86年10月20日、面額分別為78,659,942元、600,000,000萬元、400,000,000元之支票3紙，惟屆期提示均未獲兌現等之事實，業據提出協議書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、支票及退票理由單等件為證（見原審㈠卷11-2
4、26-28頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、茲本件應審究者為：㈠上訴人戊○○應否負連帶保證之責？㈡上訴人應給付被上訴人之金額是否應加計2%之利潤？㈢上訴人應給付被上訴人之金額是否已全部清償完畢？茲分述如下：
㈠上訴人戊○○應否負連帶保證之責？
上訴人辯稱：上訴人戊○○僅係提供物上保證，並未同意擔任連帶保證人云云。然為被上訴人所否認。自應由主張該有利於己之事實之上訴人負舉證責任。惟上訴人僅以抵押權設定契約書草稿辯稱上訴人戊○○原僅為單純義務人，係承辦代書於正式登記時誤將上訴人戊○○列為義務人兼連帶保證人，因此上訴人戊○○實無保證責任云云。然查，上訴人所提抵押權設定契約書草稿僅為上訴人內部文件，並未經被上訴人用印，而經原上訴人用印之抵押權設定契約書正式文件上則將上訴人戊○○列為義務人兼連帶保證人，顯為兩造當時所協議之條件無誤。且證人即代書甲○○亦到庭證稱：【（本件抵押權設定情形？）本件是中帆公司承辦人員 林玉飛 小姐與我聯絡，告訴我中帆公司董事長有一件抵押權設定案件，因此找我去中帆公司董事長辦公室談，我要他們提供債權人、債務人及抵押物提供人之資料，再依據中帆公司提供之上開資料，並依照以往辦理銀行抵押貸款之情形，書立第一份抵押權設定契約書，即記載中帆公司及欣欣公司為「義務人兼債務人」；乙○○、戊○○為「義務人」。嗣後中帆公司的林玉飛告訴我，被上訴人裕台企業股份有限公司不同意第一份抵押權設定契約書記載之方式，裕台公司為何不同意，我不清楚。嗣我再依據林玉飛告知之方式書立第二份抵押權設定契約書，即如鈞院卷87頁至92頁抵押權設定契約書所載，亦即記載中帆公司及欣欣公司為「義務人兼連帶債務人」，乙○○、戊○○為「義務人兼連帶保證人」，我重新寫好後，交給中帆公司，由中帆公司轉交各該當事人用印後，中帆公司連同辦理抵押權設定所需證件資料交給我，我僅與中帆公司聯絡，要這樣寫也是林玉飛告訴我的。至於欣欣公司與裕台公司之間有無簽訂協議書、其間權利義務關係如何我不清楚。戊○○用印也是交由中帆公司轉交用印的】等語明確在卷（見本院㈠卷106、107頁），足證上訴人戊○○確應負連帶保證之責，是上訴人上開所辯，委無足取。
㈡上訴人應給付被上訴人之金額是否應加計2%之利潤？
查，兩造間於84年5月24日約定由上訴人欣欣公司委託被上訴人代理欣欣公司向國內、外供應商採購原物料並代理銷售欣欣公司之產品供應國內、外客戶事宜，並由被上訴人簽發面額分別為60,000,000元及18,659,942元，合計78,659,942元、抬頭為欣欣公司之支票2紙之事實，有前開上訴人所不爭執為真正之協議書為證外，並有被上訴人提出之支出傳票、請款單及簽呈各1件可稽（見外放證物即被上訴人89年8月14日陳報狀附件），核其內容均與前開協議書所載相符，復有上訴人欣欣公司所開立之統一發票17紙可參（見同上外放證物），其中第17筆之付款金額為506,722元，為兩造所不爭執（見原審㈢卷），雖被上訴人並未能舉證其確有代上訴人向國內外採購原物料及代理銷售產品等事實，惟上訴人對系爭協議書之真正既不爭執，且該協議書之上開約定，並無何違反公平正義或公序良俗等之情形，則上訴人自不得再為反於該協議書內容之抗辯，故上訴人上開被上訴人不應扣除2%之利潤及不應由上訴人負擔商港建設費等費用之抗辯云云，自無可取，而被上訴人主張其得另收取按所給付借款金額2%之利潤及商港建設費等費用應由上訴人欣欣公司負擔之約定等語，則為可取。
㈢上訴人應給付被上訴人之金額是否已全部清償完畢？
⑴被上訴人主張借予上訴人欣欣公司之金額為123,374,585
元，為上訴人所不爭執（見本院㈠卷169頁），加計2%之利潤2,467,491.7元，合計125,842,076.7元。
⑵原判決附表（下稱附表）編號1、2、3、4、5、6-1、6-2
、6-3、7、8、9-1、9-2、9-3、24-1、26-1、26-2、26-4、26-6、26-7、30-1、33-1、33-2等共22筆（原判決誤載為18筆，下稱編號1等22筆）部分：合計為美金1,950,723.96元，以匯率1比27計，折合新台幣52,669,546.92元，上訴人主張此部分已清償，為被上訴人所不爭執（見原審㈡卷307頁，本院㈠卷111頁），堪信為真實。
⑶附表編號10、11、12、13-1、13-2、19、20、21、24-2、
24-3、25、26-3、26-5、32、33-3、33-4、35-1、35-2、35-3、35-4、35-5等共21筆（原判決誤載為16筆，下稱編號10等21筆）合計美金2,020,560.29元，以匯率1比27計，折合新台幣為54,555,127.83元部分：被上訴人雖主張係由訴外人安惠公司還款，並非上訴人欣欣公司所還款項云云，然為上訴人欣欣公司所否認，並辯稱安惠公司僅為兩造間之三角貿易關係而已等語。按消費借貸之借用人主張借款已清償，而貸與人亦不否認有清償之事實，惟主張係清償他筆借款債務或係訴外人之還款者，依舉證責任分配之原則，則應由貸與人就他筆借款債務存在或訴外人與其間有借款債務存在之事實負舉證責任。本件被上訴人既不否認有清償之事實，惟就其與訴外人安惠公司間另有借款債務存在之事實，並未舉證以實其說，其空言主張已不足採。況上開21筆還款金額美金2,020,560.29元，即新台幣為54,555,127.83元部分，業據上訴人提出出口押匯款轉付委託書2件及信用狀13件為證（見外放證物，即上訴人90年2月27日陳報狀附件），且上開出口押匯款轉付委託書2件及信用狀13件均載明委託人即申請人即出口押匯人即為上訴人欣欣公司，受款人則為被上訴人裕台公司（見同上），並經原法院函中央銀行外匯局檢送裕台公司自85年1月起至85年12月止所有美元之「外匯收入、支出明細查詢」21頁可稽（見原審㈢卷91-113頁），且與原法院函請英商標準渣打銀行台北分行及中國國際商業銀行大安分行檢送裕台公司85年1月至12月之往來明細帳各1份（中國國際商銀往來明細帳目另存卷外）可參，並經原審多次會同兩造協商核對上開查詢單及往來明細，亦均能勾稽出該等還款金額（見原審91年3月27日起至92年11月3日之15次協商筆錄），足見上訴人欣欣公司辯稱上開21筆還款金額共計美金美金2,020,560.29元，折合新台幣為54,555,1
27.83元部分為其所清償者等語，為可取信。被上訴人雖主張上開資料未能證明上訴人欣欣公司支付之事實，及安惠公司與上訴人公司均由上訴人丁○所控制，丁○除用上訴人欣欣公司名義外，並曾用安惠公司名義，以增加其從被上訴人取得之融資往來額度云云，惟亦為上訴人所否認，被上訴人就此亦未能舉證以實其說，被上訴人空言主張亦無足取。
⑷附表編號14-1、14-2、14-3、14-4、14-5、15、16、17、
18-1、18-2、18-3、18-4、18-5、22、23、27-1、27-2、
28、29、30-2、31、34、36-1、36-2、37、38等26筆（原判決誤載為16筆），合計美金835,949.47元，以匯率1比27計，折合新台幣22,570,635.69元部分：
①上開26筆中，除編號18-1、18-2、18-3、18-4、18-5部
分外，其餘21筆部分（下稱編號14-1等21筆，折合新台幣為19,818,493.02元）均有於85年5月起至同年11月間入被上訴人設於中國信託商業銀行外匯作業中心及中國國際商業銀行大安分行之帳戶內等情，為被上訴人所不爭執（見本院㈡卷113頁），並有中央銀行外匯局91年9月17日台央外捌字第0910047046號函檢附之「外匯收入、支出明細查詢」表、中國信託商業銀行城中分行、仁愛分行分別於91年11月11日、同年月15日函檢送之「被上訴人於84年1月至85年12月之外匯存款明細對帳單」、中國國際商業銀行大安分行94年6月24日安匯第153號函檢附之「客戶存款資料明細表」、95年2月21日安匯第30號函檢附之呈報中央銀行單據影本及存款明細在卷可按（見原審㈢卷91-113頁、170-178頁，本院㈡卷17-20、34、34-1、76-81頁），至中國國際商業銀行大安分行94年6月24日安匯第153號函所檢附之「客戶存款資料明細表」所載之金額，雖與呈報中央銀行外匯局之資料有些許之不符，惟此係因呈報中央銀行外匯局清算數含出口押匯手續費、郵電費、利息費用所致，亦經本院向中國國際商業銀行大安分行查明屬實，有該行上開第30號函附卷可稽（見本院㈡卷76頁），足證上開26筆中，除編號18-1、18-2、18-3、18-4、18-5部分外，其餘21筆部分均有入被上訴人之帳戶內。
②依中央銀行92年11月21日台央外捌字第0920062678號函
所示，外匯收支明細查詢資料，係根據外匯指定銀行承作結匯後，檢送買、賣匯水單及交易憑證等供外匯局輸入電腦建檔，有該函可憑（見原審㈢卷357頁），是中央銀行之外匯收入支出明細既係經由各外匯指定銀行承作外匯後呈報交易憑證彙整而成，而上開21筆既係由中國國際商業銀行大安分行及中國信託商業銀行外匯作業中心帳戶內所呈報之資料建檔而成，亦足認被上訴人之帳戶內確有上開21筆外匯之收入。被上訴人雖辯稱：被上訴人帳戶內固有上開21筆外匯之入帳，惟上訴人無法證明該入帳係其清償系爭借款云云。然查，上開21筆金額均係上訴人將L/C轉給被上訴人或係由國外客戶直接開L/C與被上訴人，而由被上訴人逕行辦理押匯取款，，已如前述，被上訴人雖主張上開外匯收入非因與上訴人間之系爭協議書所產生，惟外匯資料均在被上訴人保管中，被上訴人拒不提出，且就其何以取得該外匯之原因，又未舉證以實其說，空言否認，自不採。
⑸綜上，被上訴人以簽發支票之方式借予上訴人欣欣公司之
金額共計123,374,585元，加計2%之利潤2,467,491.7元，合計125,842,076.7元，而上訴人已清償如附表編號1等22筆部分52,669,546.92元，編號10等21筆部分54,555,127.83元，編號14-1等21筆部分19,818,493.02元，合計已清償127,043,167.77元，已超出被上訴人主張貸與之金額，則上訴人辯稱已全部清償完畢，堪以採信。
五、綜上所述，被上訴人本於系爭協議書、消費借貸、連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付18,617,401.95元及自87年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經審酌後，認與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敘明。
七、、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年7月18日
民事第五庭審判長法官林丁寶
法官陳博享法官蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年7月24日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。