裁判字號： 臺灣 高等法院95年上訴字第1074號刑事判決
裁判日期：民國95年07月18日
裁判案由：水土保持法
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1074號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第55號中華民國95年1月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第5671號；併辦案號；同署93年度偵字第10863號、94年度偵字第1466號），提起上訴，暨臺灣士林地方法院檢察署移送本院併案審理（95年度偵字第4274號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國89年間因違反山坡地保育利用條例案件，經臺灣士林地方法於89年3月3日判處有期徒刑七月，緩刑三年，而於同年4月7日確定（其緩刑期間至92年4月6日期滿，未經撤銷）。猶不知悛悔，明知坐落臺北縣○○鄉○○段八甲小段156地號、第149-1地號土地係登記「 保生 大帝」（寺廟）所有，係屬他人所有之土地，且屬水土保持法及山坡地保育利用條例所規範之山坡地，且乙○○雖為「保生大帝」（寺廟）管理人之一，但無處分上開土地之權限。詎乙○○竟基於概括之犯意，自91年間起至92年11月6日間止，未徵得所有權人「保生大帝」（寺廟）之同意，且未依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護，即連續擅自將上開第156號、第149-1號土地如附圖所示Ｂ（面積0.0023公頃）、Ｃ（面積0.0025公頃）、Ｄ（面積0.0070公頃）、Ｅ占用第156地號部分（面積0.0032公頃）、Ｋ占用第156地號部分（面積0.0015公頃）、Ｍ（面積0.0075公頃）、Ｐ（面積0.0063公頃）、Ｑ（面積0.0089公頃）部分土地，指界交付予不知情之喪家，整地開發設置如附圖上揭各編號備註欄所載墳墓，造成上開土地地表紅土裸露、原生樹種滅失，破壞水源涵養功能，且因未設置適當排水設施及擋土牆、土地邊坡堆積土石，因雨勢而遭沖刷，致生水土流失，嗣於92年11月
6日經臺北縣政府據報前往現場勘查而查獲。
二、案經臺北縣政府、臺北縣政府警察局金山分局分別報由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送原審及本院併案審理。
理由
甲、證據能力方面：本件檢察官、被告於本院準備程序中均未就本案卷內證據資料之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意本案卷內證據資料均得作為本案證據，且經本院審酌後認本案卷內證據資料（如下所引用）依其作成時之情況並無不適當之情形，是本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○否認上開犯行，於原審辯稱：坐落臺北縣○○鄉○○段八甲小段156地號、第149-1地號土地乃「保生大帝」所有，伊雖自91年間起陸續交付上開土地予他人蓋用「宗教建築」，但均經原耕管人同意，而喪家以上開土地設置墳墓時，則非伊所施工，是否致生水土流失與伊無涉云云；於本院另辯稱係經保生大帝委員會決議，而由伊代表「保生大帝」賣土地云云。
二、惟查：
(一)坐落臺北縣○○鄉○○段八甲小段第156地號、第149-1地號土地之所有權人為「保生大帝」，並非被告所有乙節，有上開地號之土地登記簿謄本各1紙在卷可稽（附於原審卷第52、53頁）。又上開土地經臺灣省政府、行政院分別依山坡地保育利用條例、水土保持法公告為依各該條例規範之山坡地，亦有臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號公告、臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號公告、行政院農林廳85年1月13日台85農01335號函各乙紙附卷足憑（附於臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第5671號偵查卷〈下稱5671號偵卷〉第29、30、32頁、第34至37頁），是上開土地就被告而言係屬他人私有之山坡地，灼然至明。
(二)再上開土地於附圖所示Ｂ（面積0.0023公頃）、Ｃ（面積0.0025公頃）、Ｄ（面積0.0070公頃）、Ｅ占用第156地號部分（面積0.0032公頃）、Ｋ占用第156地號部分（面積0.0015公頃）、Ｍ（面積0.0075公頃）、Ｐ（面積0.0063公頃）、Ｑ（面積0.0089公頃）部分，分別設置有如附圖上揭各編號備註欄所載墳墓，且均未設置擋土牆、紅土裸露、未種植樹木等情，經原審受命法法官於94年3月25日會同臺北縣淡水地政事務所至現場履勘無訛，製有勘驗筆錄附卷可稽（原審卷第43、44頁），且經臺北縣淡水地政事務所測量後以94年4月22日北縣淡地測字第0940004456號函檢送之土地複丈成果圖附卷足考（函文附於原審卷第46頁，複丈成果圖則外附），復有臺北縣政府92年11月6日會勘紀錄及所拍攝之現場相片附卷足參（5671號偵卷第21至23頁）。又證人即臺北縣政府農業局保育課人員 李政毅 於檢察事務官訊問時證稱：依據臺北縣政府92年11月6日會勘結果及所附相片，被告在156號整地區域之邊坡堆置大量土石，所以認已致生水土流失等語（臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第6985號偵查卷〈下稱6985號偵卷〉第41頁）；及於原審審理中亦具結證稱：因為邊坡已經有堆積土石跟大石塊，如果大雨沖刷會造成土石流之可能等語（原審卷第74頁）。並參諸上開原審勘驗筆錄所載「上揭編號所載墳墓，均未設置擋土牆、紅土裸露、未種植樹木」等情，足認上揭土地，因遭砍伐樹林、堆積土石設置墳墓，山坡地原有植生及自然生態景觀已遭破壞，其涵養水源之功能自受有影響，而所設置之墳墓等土石建築，又未設置適當之排水設備及水土保持之措施，故所堆積之土石遇雨勢必順水流逝，而有致生水土流失之情形，當無疑義。
(三)而上開所設置之墳墓係被告出售並指界交予各該不知名之喪家，且於設置各該墳墓時，並未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護等，並據被告於原審及本院審理中供承在卷（臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第6985號偵查卷〈下稱6985號偵卷〉第42頁、原審卷第192頁、本院卷第29頁、第66頁）。且上開土地設置墳墓未申請開發，亦未做水土保持措施，並據證人李政毅於偵查及原審證述屬實（6985號偵卷第41頁、原審卷第74頁）。至被告於原審雖稱；伊交付前揭土地與喪家使用，係經「保生大帝」之原耕管人同意云云（原審卷第192頁），然始終未據其提出任何證據實以其說。被告於本院改稱：出賣土地係經過保生大帝委員會的決議，伊只是代表保生大帝賣地云云，與其所辯亦有不一。況被告於原審固提出保生大帝管理委員會開會記錄為憑（原審卷第147頁），然觀諸其上所載係88年5月20日開會紀錄，且決議事項為：「議題1部分：⒈本筆土地 葉塗 死亡後稅捐處寄稅單給 葉火中 ，葉火中死亡，換寄給 葉訓燦 ，葉訓燦死亡稅單寄給 呂葉 代繳稅金至今，故保留呂葉為管理人。⒉以杯筊產生新管理人： 呂德義 、甲○○。議題2部分：由新管理人辦理上述手續（即根據第七條寺廟印鑑及管理人印章變動辦法，於選出管理人後，依第七條第一項申報辦理）。議題3部分：（土地84、85、86、87之土地稅款）由各信徒後代或持有人共同支出，每人二百五十元。議題4部分：神明會保生大帝供奉地點設於德茂村八甲路73之2號，由管理人擇日請回保生大帝供奉，並定於每年農曆三月十日聚會餐敘，每人一千元，視物價增減，餘額為供奉香火。議題5部分；由新管理人代表加入。（保生大帝請回，再加入臺北縣道教協會）。議題6部分：由呂德義提議定名聖醫廟。」等內容，顯無一語敘及保生大帝所有土地出賣他人設置墳墓之事，則上開會議記錄自不足為被告有利之證明。此外，被告復未提出其他證據以供本院調查其上開所辯為真，其空言所辯要係卸責之詞，難以採信。
(四)綜上，本件被告未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，擅自在他人私有山坡地設置墳墓開發經營，致生水土流失之犯行，堪以認定。
三、論罪之理由：
(一)核被告在他人私人山坡地內未經同意，而從事水土保持法第
8條第1項第5款所規範之墳墓設置開發，致生水土流失，係犯水土保持法第32條第1項之罪。被告利用不知情之喪家雇用工人開發土地設置墳墓，係屬間接正犯。其先後多次犯行時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑。且水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質（最高法院92年度臺上字第692號判決參酌），故在他人或公有山坡擅自設置墳墓開發經營，不另論刑法第320條第
2項之竊佔罪，併此敘明。
(二)又被告之行為雖同時該當山坡地保育利用條例第34條第1項之犯罪構成要件，然山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第
3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法，合此說明。
(三)至被告占用臺北縣○○鄉○○段八甲小段第149-1地號部分土地（即如附圖所示Ｐ、Ｑ位置之土地）及臺灣士林地方法院檢察署移送併辦之93年度偵字10863號、94年度偵字第1466號、95年度偵字第4274號偵查案件中被告占用臺北縣○○鄉○○段八甲小段第156地號部分土地開發設置墳墓，致生水土流失之行為，起訴意旨固未論及，然上開行為與經起訴論罪部分具連續犯裁判上一罪關係，已如前述，依諸審判不可分原則，本院自得併予審理，附此敘明。
四、上訴駁回之理由：
(一)原審法院審理後，認被告犯罪明確，適用水土保持法第32條第1項前段（原審判決誤載為前項）、第5項、刑法11條、第56條等規定，並審酌被告前於89年間因違反山坡地保育利用條例案件，經臺灣士林地方法院於89年3月3日判處有期徒刑七月，緩刑三年，而於同年4月7日確定，有卷附被告全國前案紀錄表可稽，緩刑甫期滿，即在同一區域交付土地予他人設置墳墓，範圍廣大，並致生水土流失，犯後又一再以他人在其他土地上有雷同行為為藉詞推託刑責，並無悔過之意，原應重懲，姑念於審判中陸續於上開土地植生，目前雜林、雜木覆蓋等情，業據證人李政毅即臺北縣政府農業局水土保育課課員於原審結證在卷，並提出會勘紀錄及現場照片為憑，足見被告事後力圖改善水土流失之情等一切情狀，而量處被告有期徒刑八月，並就如附圖所示Ｂ（面積0.0023公頃）、Ｃ（面積0.0025公頃）、Ｄ（面積0.0070公頃）、Ｅ占用第156地號部分（面積0.0032公頃）、Ｋ占用第156地號部分（面積0.0015公頃））、Ｍ（面積0.0075公頃）、Ｐ（面積0.0063公頃）、Ｑ（面積0.0089公頃）部分土地上如附圖備註欄所示墳墓，為被告犯水土保持法第32條第1項之罪所設置之工作物，併依同條例第32條第5項宣告沒收等，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
(二)被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，故原判決雖未及比較適用，然上訴本院後經比較新舊法，行為後法並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此說明。
(三)被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，並率意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、退併辦部分：
(一)臺灣士林地方法院檢察署移送併辦之93年度偵字第10863號、95年度偵字第4274號偵查案件（後者係原審退併辦之94年度偵字第1466號偵查案件），其移送意旨另謂：被告自91年
6月13日起至93年2月13日止占用臺北縣○○鄉○○段八甲小段第151地號、第150地號、第150-3地號土地設置墳墓，致生水土流失，被告行為與前揭論科部分有連續犯裁判一罪關係，為此請求併案審理等語。
(二)訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱上開地段第151號土地為其所有，其有權出賣他人設置墳墓，至於上開地段第150地號土地雖係他人所有，但非故意占用，而係出賣上開地段第
151號土地時，指界不慎而誤用他人土地等語。
(三)經查上開地段第151地號土地為被告所有，有土地登記謄本在卷可憑（詳5671號偵卷第24、25頁），而水土保持法第32條第1項係以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護為構成要件，故該罪名之成立，應以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第8條第1項第2款至第
5款之開發、經營或使用為限，若係在自己所有之山坡地內為前述行為，即無成立上開罪名之餘地（最高法院92年度臺上字第692號判決參酌）。是縱認被告確有於上開自己之土地內擅自設置墳墓，致生水土流失之行為，亦與水土保持法第32條第1項之構成要件並不該當。而上開地段第150地號土地雖非被告所有，然被告所占用該地號之土地限於附圖Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ部分所示占用第150-3地號（第150地號分割後部分土地新成立之地號，所有權人為 江建標 ，有土地登記謄本足考）之土地，面積依序僅為0.0006、0.0010、0.0001、
0.0004公頃，與各該墳墓總面積相較，其所占用比例甚微，且皆緊鄰於被告所有151號土地上所設置如附圖備註欄所示之墳墓，此觀諸附圖所示即明，故被告辯稱係因指界不慎而占用，並非故意竊佔等語，尚非不可採信。況被告使用上開地段第151地號土地設置墳墓，並未造成水土流失，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第5671號為不起訴處分確定在案，此有該不起訴處分書在卷可參，是被告占用上開地段第150號土地之行為，亦與水土保持法第32條第
1項之構成要件不相當。職是，上開併辦意旨所認被告占用上開地段第151地號、第150地號土地設置墳墓之行為，自難以水土保持法第32條第1項罪相繩，則此部分與本案已起訴經論罪科刑部分即無何裁判上一罪之關係，上開併辦意旨本院無從併予審理，自應退回該署檢察官另為適當之處理，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國95年7月18日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國95年7月21日附錄本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條第1項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。