臺灣彰化地方法院114年度訴字第489號刑事判決

臺灣彰化地方法院刑事判決

114年度訴字第489號

公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告顏慶森

選任辯護人張繼圃律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4544、6403、6882號），本院判決如下：

　　主　文

顏慶森犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑，應執行有期徒刑拾壹年捌月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬玖仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之甲基安非他命伍包、海洛因壹包均沒收銷燬；扣案之三星牌行動電話壹支(門號0000-000000；IMEI：000000000000000、000000000000000)、電子磅秤壹個、夾鏈袋壹批均沒收。

　　犯罪事實

一、顏慶森基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表編號1、2、4、5所示之時間（本判決採24時制，又附表編號1之時間，起訴書誤載為11月24日，本院逕予更正為11月23日）、地點，販賣如附表編號1、2、4、5所示金額（幣別新臺幣，下同）及數量之甲基安非他命給 林連喜 、 陳順良 。

二、顏慶森明知甲基安非他命是第二級毒品，亦為禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命及販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表編號3所示之時間、地點，販賣如附表編號3所示之金額及數量之海洛因給 許凱荃 ，並無償轉讓甲基安非他命1包。

三、顏慶森基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表編號6所示之時間、地點，同時販賣如附表編號6所示金額及數量之海洛因、甲基安非他命給陳順良。

四、嗣警察於民國114年2月12日8時15分許，至彰化縣○○鄉○○路0段000巷00弄00號即顏慶森之居處執行搜索，查扣販賣所餘之甲基安非他命5包、海洛因1包，和其所有供販賣毒品所用之三星牌行動電話1支(門號0000-000000；IMEI：000000000000000、000000000000000)、電子磅秤1個、夾鏈袋1批，與吸食器1組、小皮包1個、粉末2包（未檢出毒品成分）等物品。

　　理　由

壹、證據能力之說明：

一、本判決據以認定犯罪事實之通訊監察譯文，是警察依本院核發之通訊監察書，對被告顏慶森上揭所使用之門號0000-000000號行動電話，執行通訊監察，有通訊監察書附卷為憑（臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第6882號卷第161-179頁），再根據執行所得錄音轉譯製作而成。被告及辯護人就通訊監察譯文均同意有證據能力，於本院審判期日踐行提示及告以要旨之程序時，亦均無爭執，是該等通訊監察譯文均有證據能力。

二、以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，檢察官、被告顏慶森、辯護人均同意有證據能力，且經本院於審理時提示而為合法之調查，審酌這些證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，皆有證據能力。　　

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告顏慶森於偵查及審判中均自白不諱，核與證人即購毒者或受讓者林連喜、許凱荃、陳順良於警詢及偵訊之證述相符，且有被告和林連喜之通訊監察譯文（偵4544號卷第217頁）、林連喜之行動電話內通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（偵4544號卷第213-214頁）、被告和許凱荃之通訊監察譯文（偵4544號卷第253頁）、被告和許凱荃所駕車輛之車籍資料（含違規紀錄與攔檢紀錄）和道路監視器錄影擷圖（偵4544號卷第268-269頁）、陳順良之行動電話內LINE頁面及對話紀錄翻拍照片、被告和陳順良所駕車輛之車籍資料（含違規紀錄與攔檢紀錄）和道路監視器錄影擷圖（偵4544號卷第321-329頁）在卷可佐，並有甲基安非他命5包、海洛因1包，和三星牌行動電話1支(門號0000-000000；IMEI：000000000000000、000000000000000)、電子磅秤1個、夾鏈袋1批扣案為憑，其中甲基安非他命5包抽驗扣案編號1、海洛因1包經送鑑驗無誤，有欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告在卷可憑（本院卷第89-91頁），顯見被告的確有管道取得該海洛因、甲基安非他命，以供販售或轉讓。此外，被告供承其向上游進價較便宜，出售毒品賺取價差等情明確（偵4544號卷第405頁），有營利意圖至明。綜上所述，被告自白核與事實相符，堪以採認，其各次犯行事證明確，均可認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按甲基安非他命雖為第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷。查被告曾因施用甲基安非他命案件經判處罪刑，有其法院前案紀錄表可查，對於甲基安非他命亦屬禁藥乙事，應知之甚明，而被告於附表編號3所轉讓甲基安非他命，無積極證據證明轉讓數量達淨重10公克以上，依罪證有疑利於被告原則，即應認定其轉讓數量未達淨重10公克，而無從依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，故應適用藥事法之規定。

二、核被告於附表編號1、2、4、5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；於附表編號3所為，係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；於附表編號6所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪。被告於附表編號3在相同時間地點販賣海洛因、無償轉讓甲基安非他命給同一人即許凱荃，以及於附表編號6在相同時間地點販賣海洛因、甲基安非他命給同一人即陳順良，各以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，均從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告所犯上述各罪，時地各異，為犯意各別之數行為，共計6罪，應分論併罰。證人許凱荃於警詢、偵訊證稱其於附表編號3之時地，和被告見面後，以3,000元向被告購買海洛因1包，同時向被告索討並獲贈甲基安非他命1包等情明確（偵4544號卷第250、393頁），當日兩人見面前之通訊監察譯文亦顯示許凱荃向被告提及「…另外那一種的…」等語（偵4544號卷第253頁），足佐其證述有據，顯見被告販賣海洛因、轉讓甲基安非他命是同時為之，並非數行為，起訴書誤計罪數為7罪，業經檢察官當庭更正。

三、刑之減輕事由：

　㈠被告於偵查及審判中均自白附表各次販賣第一、二級毒品（包含附表編號3轉讓禁藥甲基安非他命）犯行不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯(前後手)或與其具有（兼來源）共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以發動調查或偵查程序因而查獲其人暨犯行，且所供出毒品來源與本案被訴各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者始得適用。最高法院114年度台上字第1968號判決意旨可參。查檢警根據被告供出其毒品來源為徐○○之情資，因而查獲徐○○分別於113年12月9日12時許、114年2月9日15時許，有償交付甲基安非他命給被告等情，有臺灣彰化地方檢察署函在卷可稽（本院卷第275-277頁）。依被告本案各次售販毒品種類和時間，僅附表編號2之販賣甲基安非他命犯行，和上揭查獲徐○○之犯行，才有時序前後之直接關聯，堪認是被告該次販賣之毒品來源無誤，故應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑，復考量被告販賣之次數、人數，顯非偶發性質，自不宜貿然免除其刑。至於附表編號3之販賣海洛因犯行，被告同時轉讓禁藥甲基安非他命，雖因想像競合依重罪即販賣第一級毒品處斷，然就轉讓禁藥部分，和上揭查獲徐○○之犯行，也有時序前後直接關聯而可認為是毒品甲基安非他命來源，則納入一般量刑因素審酌。

　㈢按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。經查，被告於附表編號3、6所為販賣第一級毒品犯行，交易次數2次，對象包含許凱荃、陳順良共計2人，從交易金額可推知販賣數量不多，犯罪情節尚非重大，亦無證據顯示被告為大量走私進口或上游所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性和犯罪情節核與中大盤毒梟有重大差異。被告本案犯行，雖依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑如前，惟最低法定刑度猶為有期徒刑15年以上20年以下，如不論情節輕重，遽處最低刑度15年，有失毒品危害防制條例第17條第2項減刑之立法初衷，更無法與其他中大盤毒梟之案例區別，自屬過於嚴苛，而有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定，遞減輕其刑。

　㈣至於被告附表其餘編號各次販賣第二級毒品犯行，考量毒品戕害國民健康甚鉅，仍應予相當非難，歷來修法重刑化之趨勢亦可見立法意旨不樂見實務浮濫從輕量刑之惡習，且均已依毒品危害防制條例第17條第2項（或第1項）規定，各減輕（或遞減輕）其刑如前，很難說即使科以減刑後的最低刑度，仍有情輕法重之憾，是辯護意旨請求再依刑法第59條規定酌減其刑，礙難憑採。　　　　　　

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告是智識程度尚稱健全之成年人，卻無視國法禁令，販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓甲基安非他命予林連喜、許凱荃、陳順良等人，助長毒品流通，擴大毒品危害，誠屬可責，而且各次交易金額不同，代表情節輕重有別，量刑應予區別，此外附表編號6為同時販賣第一、二毒品，附表編號3除販賣第一級毒品外，同時轉讓禁藥，罪質皆比單純販賣第一級毒品重，量刑亦不應比照單純販賣第一級毒品之水準，惟需考量轉讓禁藥甲基非他命部分，被告供出來源，檢警已據此查獲徐○○，稍可解緩罪質增重之量刑基礎；被告自始坦承犯行不諱，有效節省司法資源，並積極提供情資使檢警查獲毒品來源，犯後態度良好；被告前因販賣、施用第一、二級毒品等案件，總計執行相當長期之有期徒刑20年，於假釋期間再犯本案諸罪，有前案諸判決（本院卷第221-273頁）、法院前案紀錄表在卷可憑，本案販賣毒品已非初犯，素行不良，惟無其他暴力犯罪科刑紀錄，對於社會秩序的破壞性稍低；復考量被告年事已高，其假釋因本案勢必遭撤銷，殘刑尚5年有餘，其同住家人包含妻子、長子、2名幼孫，被告陳稱長媳現負氣離家等情甚明，被告羈押期間尚有妻子（現罹心血管方面慢性病）接見，惟另有與被告前案背景相類似（同有施用及販賣毒品紀錄）之晚輩友人前往探視，存有不利更生自新之因素，有法務部矯正署彰化看守所函附接見紀錄、該友人之法院前案紀錄表、被告之戶口名簿、被告之妻之藥袋照片等存卷為據等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。復斟酌被告所犯各罪模式類似，罪質大同小異，各次犯行時間間隔大約月餘，販賣價金總額達19,800元，如以實質累加定應執行刑，則處罰之刑度易超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則，惟本案已屬被告販毒經第三度裁判，尤有特別預防需求，恤刑應稍節制等事項，定應執行刑如主文所示。

五、沒收之說明：

　㈠被告各次販賣第一、二級毒品所取得之價金，核屬其所有之犯罪所得，共計19,800元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，不扣除成本，全額宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

　㈡扣案之甲基安非他命5包、海洛因1包業經鑑驗明確，核屬附表編號2、3犯行所餘經查獲之第一、二級毒品無誤，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

　㈢扣案之三星牌行動電話1支(門號0000-000000；IMEI：000000000000000、000000000000000)、電子磅秤1個、夾鏈袋1批，曾用於本案販賣毒品，經被告供承甚明，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收。

　㈣其餘扣案物品核與本案無關，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官許景睿到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法官　廖健男

　　　　　　　　　　　　　　　　法　　　官　李欣恩

　　　　　　　　　　　　　　　　法　　　官　王祥豪

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　梁永慶

附錄本案論罪科刑法條全文：　　　　　　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。　　　　　　　

附表