臺灣南投地方法院114年度訴更一字第1號刑事判決

臺灣南投地方法院刑事判決

114年度訴更一字第1號

公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官

被告曾敬堯

指定辯護人本院公設辯護人 許定國

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3847號），前經本院判決公訴不受理（113年度訴字第106號），經臺灣高等法院臺中分院撤銷發回更審（113年度上訴字第1300號），本院判決如下：

　　主　　　文

甲○○共同犯意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪，處有期徒刑拾月。

扣案如附表編號2、3所示之物，均沒收之。

　　事實及理由

壹、犯罪事實

　　甲○○與真實年籍資料不詳、Facetime通訊軟體暱稱「酷哥」之成年人（帳號為「cs1530000000oud.com」）均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟共同基於意圖販賣而持有第三級毒品（附表編號2）及意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品（附表編號3）之犯意聯絡，由「酷哥」擔任聯繫接洽販毒事宜之「總機」，甲○○則擔任出面交付毒品及收取價款之「小蜜蜂」，並於民國112年8月15日凌晨0時許，同時取得附表編號1、2所示之第三級毒品愷他命（其中附表編號1部分，後由甲○○實際販售予 李斗瑋 ，且臺灣南投地方檢察署【下稱南投地檢署】檢察官亦以112年度偵字第7026號等對甲○○提起涉犯販賣第三級毒品罪嫌之公訴，經本院以112年度訴字第361號【下稱前案】判處甲○○販賣第三級毒品之罪刑，且罪刑部分因未上訴而告確定，是附表編號1部分之意圖販賣而持有毒品及後述販賣此部分毒品予李斗瑋等行為，僅為完整論敘案發經過，非本案審理範圍）及附表編號3所示之混合二種第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包後，即置於車牌號碼000-0000號自用小客車內以便攜帶在側，且自斯時起，與「酷哥」伺機販售予他人牟利而共同持有至112年8月15日下午5時44分許為警查獲時止。嗣因李斗瑋於甲○○及「酷哥」共同意圖販賣而持有毒品期間內之112年8月15日下午4時50分許，以Facetime聯繫「酷哥」並約定毒品交易之時、地，甲○○乃於同日下午5時8分許，駕駛上開車輛前往南投縣○○市○○○路000號前，持附表編號1所示 之愷 他命與李斗瑋完成毒品交易後，旋駕車離去；惟警方見李斗瑋形跡可疑，於112年8月15日下午5時10分許，在上址盤查李斗瑋，李斗瑋即供承其方才向甲○○購得附表編號1所示之愷他命且主動交警查扣，警方則沿路尾隨甲○○所駕駛之上開車輛，繼於112年8月15日下午5時44分許，在南投縣○○市○○○路00○0號前逮捕甲○○並執行附帶搜索，進而在上開車輛內扣得附表編號2、3所示之物，始悉上情。

貳、程序部分

一、本案應為實體判決

㈠、辯護人就本案與前案間之案件同一性，固主張：被告甲○○本案為警查扣如附表編號2、3所示之毒品，與附表編號1所示之毒品，皆為被告前案販賣附表編號1所示之毒品予李斗瑋前，由亦受「酷哥」指示之其他「小蜜蜂」同時一次交接給被告，被告方取得持有，之後被告才依「酷哥」指示，將其中附表編號1所示之毒品販賣給李斗瑋，警方後續便立刻查獲李斗瑋購毒情事，即沿路尾隨、附帶搜索被告所駕駛上開車輛，始查扣附表編號2、3所示之毒品，是被告本案意圖販賣而持有附表編號2、3所示之毒品，乃於前案甫販賣附表編號1所示之毒品予李斗瑋完畢後所為，時空密接，應屬一行為，在法律評價上成立一罪關係，而與前案判決所認定之犯罪事實為同一案件，亦即本案已重複起訴，應為免訴之程序判決等辯護意旨。　　

㈡、然查，勾稽被告歷來供述：我是擔任販毒集團的小蜜蜂，依上游「酷哥」指示販賣毒品，扣案如附表編號1至3所示之毒品，是集團內的另一個司機，於112年8月15日凌晨0時許交給我的，之後我依「酷哥」指示，於同年月15日下午5時10分許，將附表編號1所示之毒品賣給李斗瑋等語（警2581卷頁17-21、67、69）、扣案毒品一直都放在車上，該部車是集團內另一個司機昨天（即112年8月15日）請我幫他代班，所以由我開這部車，並等待我的上游跟我說有人要交易毒品，我再開車過去跟李斗瑋進行愷他命交易等語（偵7026卷頁14、15）、我是先向另一個司機拿到扣案如附表編號1至3所示之毒品後，再從中拿出附表編號1所示之毒品賣給李斗瑋等語（院106卷頁35、36）、附表編號1至3所示的毒品是另一名司機交給我去賣的，我從裡面拿附表編號1所示的愷他命賣給李斗瑋，附表編號2、3所示的其他毒品都是賣剩下被查扣的等語（院106卷頁77）、扣案如附表編號2、3所示毒品，以及我前案所販賣成功的附表編號1所示毒品，都是上手放在我這邊，我算是「小蜜蜂」，上手指示我去賣，我才會去賣，而附表編號2、3所示毒品是我賣掉附表編號1所示毒品後所剩下的等語（院訴更一卷頁59），即可知附表編號1至3所示之毒品，俱為被告前案販賣附表編號1所示之毒品予李斗瑋前，即基於伺機販賣予他人以營利之意圖，受上游「酷哥」指示而向他人同時一併取得持有後，由其負責駕車及攜帶該些毒品，待「酷哥」通知有人欲交易毒品時，再由其依「酷哥」指示駕車前往進行毒品交易，且被告與李斗瑋完成附表編號1所示毒品之交易後，仍繼續持有附表編號2、3所示之毒品。而關於販賣毒品之行為與意圖販賣而持有毒品之行為間，是否具有高、低度行為之吸收關係，乃基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，始論以吸收犯，亦即倘一行為之不法內涵無從為其他行為所包含，即不在受他行為不法評價所吸收之範圍內，且因施用或販賣而持有毒品之行為，核與販賣毒品之行為屬不同犯罪型態，於法律評價上本應區隔，是持有毒品低度行為之吸收關係，應以高、低度行為間具有垂直關係者為限。是被告販賣附表編號1所示之毒品予李斗瑋，販賣之高度行為之不法內涵所可涵蓋持有之低度行為之範圍，應僅限於與販賣間具有垂直關係之持有附表編號1所示毒品之行為，而不及於被告已完遂其販賣行為後，仍繼續意圖販賣而持有附表編號2、3所示之毒品；況被告已完遂之販賣附表編號1所示毒品之行為，與其後意圖販賣而持有附表編號2、3所示毒品之行為間，客觀上之時空關係屬可分，持有毒品之種類亦不盡相同，在刑法評價上，應各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，故兩者間難謂具有吸收關係，亦無實質上一罪或想像競合犯之裁判上一罪關係可言，自須分論併罰。因此，被告前案販賣附表編號1所示毒品予李斗瑋之犯行，雖經本院以112年度訴字第361號判決有罪確定，然此與被告本案被訴意圖販賣而持有第三級毒品（附表編號2）、意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品（附表編號3）等犯行，既無吸收關係，亦不具實質上一罪或裁判上一罪關係，則被告本案被訴犯罪事實自非前案確定判決效力所及，要難依辯護意旨所請為程序判決，而應由本院實質審理後為實體判決，合先敘明。

二、證據能力部分

　　本案所引用具傳聞性質之各項供述證據，被告及辯護人於本院審理時，均同意有證據能力，本院審酌前開證據皆依法踐行調查證據程序，又製作當時之過程、內容及功能，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦認不諱（院訴更一卷頁52、59、60），核與證人 林女 （警2258卷頁109-119）、李斗瑋（警2258卷頁121-129）證述之內容相符，且有卷附員警112年8月16日偵辦刑案職務報告書（警2581卷頁3、4）、被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警2581卷頁27-33）、被告之臺中市政府警察局第二分局（下稱中警二分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警2581卷頁39-49）、錄影畫面影像截圖、搜索過程照片、扣押物品照片（警2581卷頁51-65）、手機通聯記錄畫面翻拍照片（警2581卷頁67-69）、被告與毒品上手「 楊俊祥 」交易毒品地點照片、地圖等資料（警2581卷頁71-73）、衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）112年8月28日草療鑑字第1120800420號鑑驗書（偵7026卷頁27）、草屯療養院112年9月5日草療鑑字第1120800421號鑑驗書（偵7026卷頁28、29）、草屯療養院112年9月15日草療鑑字第1120900070號鑑驗書（偵7026卷頁31）、李斗瑋之中警二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警2258卷頁3-13）、李斗瑋之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警2258卷頁131-134）、南投地檢署112年度保字第687號扣押物品清單、扣押物照片（偵7027卷頁27-33）、南投地檢署112年度保字第688號扣押物品清單、贓證物款收據（偵7027卷頁41、42）、南投地檢署112年度安保字第161號扣押物品清單（偵7027卷頁59）、內政部警政署刑事警察局112年9月21日刑理字第1126029109號鑑定書（偵7027卷頁61、62）、員警112年12月5日職務報告（院訴361卷頁31）、南投地檢署112年12月12日乙○冠義112偵7026字第11290284350號函（院訴361卷頁43）、本院112年度投保字第530、535號扣押物品清單（院訴361卷頁53、57）、本院112年度投安保字第71號扣押物品清單（院訴361卷頁61）、南投地檢署112年度偵字第8013號等不起訴處分書（院訴361卷頁73-76）為憑及扣案如附表編號2、3所示之物可資佐證，足認被告不利於己之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、起訴意旨雖謂被告就附表編號2、3所示之毒品，係自112年8月15日下午5時8分許，與李斗瑋完成附表編號1所示毒品之交易後，始另生意圖販賣而持有之犯意等旨。然而，附表編號1至3所示之毒品，俱為被告前案販賣附表編號1所示之毒品予李斗瑋前，即自112年8月15日凌晨0時許起，基於伺機販賣予他人以營利之意圖，受上游「酷哥」指示而向他人同時一併取得持有後，由其負責駕車及攜帶該些毒品，待「酷哥」通知有人欲交易毒品時，再由其依「酷哥」指示駕車前往進行毒品交易，此為前所確認，雖被告於持有過程中，經「酷哥」通知而取出該批毒品中之附表編號1所示毒品與李斗瑋完成交易，然此部分販賣既遂之高度行為所能吸收者，僅有意圖販賣而持有附表編號1所示毒品之低度行為，而被告意圖販賣而持有附表編號2、3所示毒品之行為，則無從認定係販賣附表編號1所示毒品既遂行為之低度行為，不生高、低度行為之吸收關係，亦如前述，則被告自112年8月15日凌晨0時許起至同日下午5時8分許與李斗瑋完成附表編號1所示毒品交易前之該段期間，基於販賣意圖所持有附表編號2、3所示毒品之行為，同應於本案納入評價，方屬充分。易言之，起訴意旨主張被告就附表編號2、3所示毒品萌生販賣意圖而持有之犯意之時點，並非正確，應認被告自112年8月15日凌晨0時許，即基於販賣意圖而開始持有附表編號2、3所示之毒品至同日下午5時44分許為警查獲時止，且被告自112年8月15日凌晨0時許起至同日下午5時8分許與李斗瑋完成附表編號1所示毒品交易前之持有附表編號2、3所示毒品之期間，與本案經起訴之意圖販賣而持有附表編號2、3所示毒品之期間，為繼續犯之實質上一罪關係，當為本案起訴效力所及，應由本院併予審理，在此指明。

三、扣案如附表編號2、3所示之毒品，為被告與「酷哥」基於將來供販賣之意思所共同持有，並由「酷哥」擔任與購毒者聯繫之「總機」，被告則擔任出面交易毒品及收取價款之「小蜜蜂」，以此分工方式伺機販售予他人牟利等節，業如前述，是彼等就本案意圖販賣而持有附表編號2、3所示之毒品，應以共同正犯論。起訴書漏未載敘被告就本案意圖販賣而持有附表編號2、3所示之毒品，應與「酷哥」成立共同正犯，容屬有誤，須予補充。

四、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

肆、論罪科刑

一、毒品危害防制條例第9條第3項所謂之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。而依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故以毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，亦即毒品危害防制條例第9條第3項所稱「混合」，自包括同一級別之二種以上毒品，與不同級別之二種以上毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號2），及同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪（附表編號3）。被告持有如附表編號2、3所示之第三級毒品，純質淨重合計已逾5公克，然此一持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應由其意圖販賣而持有毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告就附表編號3部分，僅構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，爰由本院告知被告所犯法條及罪名（院訴更一卷頁51），並適用刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

二、被告依「酷哥」指示，同時取得而持有如附表編號2、3所示毒品並伺機販售以營利，乃以一行為同時犯意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號2）及意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪（附表編號3），為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪處斷。

三、被告與共犯「酷哥」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，成立共同正犯。　　

四、刑之加重、減輕事由

㈠、被告意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品（附表編號3），應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

㈡、犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始例外承認僅有審判中之自白亦得獲邀減刑之寬典外，衡諸該條文意旨，仍須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。易言之，限於廣義偵查程序中，未賦予被告任何自白之機會時，始得逕以其有審理中之自白，例外適用上開減刑之規定（最高法院113年度台上字第2014號判決意旨參照）。經查，被告於本院審理時，已自白本案意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品等犯行，業如前述，雖勾稽其歷來於偵查階段之供述，皆未明確坦認意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品等罪名，僅供承本案所持有如附表編號2、3所示之毒品係供將來販售營利而持有之事實，然此乃囿於檢警機關僅著重在被告前案販賣附表編號1所示毒品予他人既遂一節之偵辦，並未就被告意圖販賣而持有附表編號2、3所示之毒品，亦另涉犯意圖販賣而持有毒品罪嫌加以訊問，致被告失去就此一罪嫌表達自白與否之機會，則該非可歸責於被告之偵查中未予自白機會之情況，參前說明，仍應認有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰適用該規定減輕被告之刑，並先加重後減輕之。

㈢、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查：被告本案意圖販賣而持有毒品，無視國家杜絕毒品危害之禁令，固應嚴正非難，然考量被告年歲甚輕，思慮較為淺薄，基於販賣意圖而持有毒品之期間甚短，且始終坦認本案犯行，不曾飾詞卸責，更積極供出毒品上手，雖未能實際查獲（院訴361卷頁29-43、73-76），然可見得其有積極配合我國溯源根絕毒品之政策，再斟酌本案與前案乃同時查獲，原可併同以一案偵查起訴及審理，透過通盤審酌全案犯罪情節以求得完整妥當之最適刑責，卻割裂起訴，致被告前案所受緩刑宣告有極高可能因本案判決而遭撤銷，影響被告權益非淺，則縱適用偵審自白減刑規定後之最低處斷刑已降至「有期徒刑1年6月」，仍堪認有過苛之處，客觀上應足引起一般人之寬憫心態，故按刑法第59條規定對被告減輕其刑，並先加重後遞減輕之。

五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告意圖販賣而持有本案毒品之行為，助長毒品氾濫並戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，極屬不該；然念及被告有前開肆、四、㈢所載之有利恤刑事由，兼衡被告自陳為國中畢業之智識程度，目前從事水電學徒，月收入約新臺幣3萬5千元左右，未婚無子女等家庭生活經濟狀況，暨檢察官、辯護人與被告對刑度之意見、本案意圖販賣而持有毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。　　

伍、沒收部分

　　扣案如附表編號2、3所示之物，均檢出如「備註」欄所示之第三級毒品成分，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定俱宣告沒收之。又盛裝附表編號2、3所示之物之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，自應整體視同毒品而為違禁物，亦應適用刑法第38條第1項規定併予宣告沒收。至其餘扣案物，或認與本案無關（附表編號4、7-2），或業由前案判決宣告沒收（附表編號1、5至7-1；嗣並由臺灣高等法院臺中分院以113年度上訴字第1008號判決維持而告確定），故不於本案諭知沒收。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官吳宣憲提起公訴，檢察官石光哲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　陳育良

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡霈蓁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳韋綸

以上正本與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林儀芳

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　30　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：