最高法院97年度台上字第5015號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第5015號刑事判決

裁判日期：民國97年10月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第五０一五號上訴人甲○○選任辯護人金鑫律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第二五七九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一三一八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○意圖販賣而持有第二級毒品部分之不當科刑判決，變更起訴法條，改判仍論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號八十九）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第二八二頁、第二九二頁、第二九三頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。原判決雖認定上訴人於民國九十五年五月二十三日前之某日，自不詳地點取得「安非他命」十七包後，即藏放在其所駕駛之車號0000－00自用小客車內而持有之，嗣於同年月二十三日晚間十時二十七分許，接獲 黃浩翔 撥打行動電話欲向其購買第一級毒品海洛因（上訴人被訴涉犯販賣第一級毒品罪嫌部分，原判決認犯罪不能證明，但以公訴意旨認與上訴人前開意圖販賣而持有第二級毒品犯行部分有想像競合犯裁判上一罪關係，而不另為無罪諭知），上訴人認有機可乘，乃起意出售前述「安非他命」牟利，並主動詢問黃浩翔是否需要「安非他命」，黃浩翔即應允代為尋找買家，旋二人約定在台北縣中和市○○路八之六號「儷閣汽車旅館」見面，隨後上訴人於翌日（二十四日）凌晨零時十八分許攜帶前開「安非他命」，依約駕駛自用小客車抵達「儷閣汽車旅館」時，經警當場逮捕，並扣得「安非他命」十七包等情（見原判決第二頁第十一行至第二十二行）。然前開扣案之十七包白色晶體經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，均檢出「甲基安非他命」成分，有該局九十五年七月二十六日刑鑑字第０九五００九五四四八號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第一六０頁，原判決第五頁第十八行載為檢出「安非他命」成分）。原判決事實認定上訴人意圖販賣而持有及扣得之第二級毒品，均係「安非他命」，已與上開卷證資料不相適合，理由內復未說明其事實欄如此認定所憑之依據，亦嫌理由不備。
㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，法院無自由裁量之餘地。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，如係供意圖販賣而持有第二級毒品所用之物，則應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。依上所述，原判決已認定扣案之安非他命（實係甲基安非他命）十七包，為上訴人意圖供販賣而持有，而該十七包白色晶體經送請刑事警察局鑑定結果，除認其內確含甲基安非他命成分外，另有總重約七點０四公克之包裝塑膠袋，有前揭刑事警察局鑑定書可證。倘若無訛，上開扣案之甲基安非他命似尚有外包裝加以包裹，原判決對該外包裝未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，於法並難謂合。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十四日
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