裁判字號：最高法院97年台上字第5000號刑事判決
裁判日期：民國97年10月09日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五０００號上訴人甲○○選任辯護人 鄭志政 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月二十一日第二審判決（九十四年度上訴字第二七００號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一八二五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與未滿十四歲之女子A1（代號00000000，民國000年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A1）及A1之生母黃○○（代號00000000B，姓名詳卷）同住，二人具有家庭暴力防治法第三條第二款規定所稱直系姻親之家庭成員關係。九十二年六月二十七日，黃○○攜帶A1年幼之弟、妹前往南投縣埔里鎮探親，A1因期末考試未能同行，而與上訴人留在台北市住處（地址詳卷）。詎上訴人明知A1為國民中學一年級學生，尚未滿十四歲，竟於飲酒後起淫慾，基於對A1為強制性交之概括犯意，於當晚十一時許，先碰觸A1身體及頭髮，經A1出言制止，竟舉手作勢毆打A1，並恫嚇稱：「妳到底進不進去，不進去，我就打下去了」等語，使不知如何脫困又深感畏懼之A1，不得不聽從其指示進入其臥房內。上訴人隨即動手褪去A1之衣褲，不顧Ａ１之哭泣，強吻其頸部、胸部及生殖器等處，並強行將其陰莖插入A1之陰道而性交得逞後，仍要求A1赤裸身體陪其同睡，至翌日上午五時三十分許至六時三十分許之間，上訴人醒來後，自恃A1不敢違抗其意思，復在違反A1之性自主意願下，再次將其生殖器強行插入A1之陰道而為性交得逞。嗣上訴人出門上班後，A1梳洗身體離開住處，並以電話向同學哭訴，經無意中輾轉耳聞而同情其處境之同學母親顏○梅於九十二年六月二十九日陪同向A1就讀之學校師長報告，由學校通報台北市政府家庭暴力及性侵害防治中心介入輔導及處理，始得知上情等情。因而維持第一審論處上訴人連續對十四歲以下之女子，以脅迫之方法而為性交罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查（一）、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以被告以外之人於審判（指廣義之審判，包括準備程序與言詞辯論程序）外之言詞或書面陳述，因當事人無從直接對於原供述者為反對之詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人之人格，尋求證言之憑信性，違背直接審理之原則，故為求實體之發見並保障人權，除具有必要性及信用性之情況保障，仍許為證據，法律予以特別規定，例如同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條、性侵害犯罪防治法第十七條、兒童及少年性交易防制條例第十條第二項、組織犯罪防制條例第十二條等規定者外，認該傳聞證據不具證據能力。原判決以上訴人雖矢口否認有上開犯行，惟依憑被害人A1於九十二年十一月十八日、同年十一月二十五日、同年十二月九日及同年十二月十六日，和台北市立療養院兒童青少年精神科邱顯智醫師會談及心理衡鑑時之陳述及證人顏○梅、李○雄於偵查中之證述，而採為論斷上訴人犯罪之證據。然彼等此部分陳述乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，何以具有證據能力，原判決並未詳予說明，遽採為判決之資料，尚嫌理由欠備。（二）、上訴人行為後刑法第二百二十二條，已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。該法條第一項第二款已由「對十四歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」；法定刑亦由「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「處七年以上有期徒刑」。原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官吳昆仁法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十四日
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