最高法院89年度台上字第2018號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第2018號刑事判決

裁判日期：民國89年04月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決八十九年度台上字第二○一八號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年十二月二十四日第二審判決（八十六年度上訴字第四一九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第三八二、五○五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分及乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分：本件原判決認定㈠、上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十五年十二月間起至八十六年一月二十六日止，以呼叫器000000000號作為聯絡工具，在台東市○○街○○○號 鍾有 能住處，以每包新台幣(下同)三千元至五千元不等之代價，每次一包，連續五次販賣安非他命予 鍾有能 吸用。甲○○又明知安非他命係經政府公告禁止使用之禁藥，竟基於概括之犯意，連續於八十六年一月十六日、一月二十八日上午十一時許，在台東市○○路○○○號處，二次轉讓安非他命予 張美惠 （已判刑確定）吸用。㈡、上訴人乙○○意圖營利，於八十六年二月四日上午十二時許，在台東縣○○鄉○○村○○路口，以三千元之代價，販賣安非他命二包予 鄭志成 吸用等情。因而維持第一審關於論處上訴人甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品及連續明知為禁藥而轉讓；論處乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品等罪刑部分之判決，駁回其二人關於此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為論罪科刑適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又麻醉藥品限供醫藥及科學之需用，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，麻醉藥品管理條例第十三條有明文規定，故該條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品類及其製劑罪，須以「非法」販賣為其構成要件之一，並非凡有販賣行為即須科以該項罪責。原判決論處上訴人等二人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，惟於事實欄並未認定記載上訴人等二人係「非法」販賣，自不足為適用法令之依據。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。又麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人有營利目的(意思)，而販入或賣出化學合成麻醉藥品或二者兼而有之之行為者，為其構成要件，如無營利之意思，尚難以該罪相繩。乙○○於原審辯稱伊於八十六年二月四日與 田進利 基於供己吸用之單純犯意，合資以二萬元之價格購入十小包毛重四公克之安非他命，而以三千元之價格讓與鄭志成兩小包，並無販賣營利之意圖及事實，不能論以販賣化學合成麻醉藥品罪等語（原審卷第五十一頁背面、第五十二頁正面）。甲○○於警訊時辯稱因其友「 阿吉 」於八十六年一月二十二日或二十三日晚上要去台北，交代伊向「 阿富 」收欠「阿吉」之六千元，伊即連絡「阿富」在台東市○○路○段碰面，當時「阿富」帶鍾有能到場，說鍾有能欠「阿富」錢要將大哥大（000000000行動電話）抵押給「阿富」，因「阿富」也沒錢還給「阿吉」，所以將鍾有能之大哥大轉抵押給伊，該行動電話並非購買安非他命無現金之押品（台東縣警察局台東分局八十六年一月二十八日警卷第四頁背面、第五頁正面）；鍾有能於檢察官偵查中亦稱000000000行動電話是伊所有，因欠「 阿福 」錢押給他，他再押給甲○○等語（台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第三八二號偵查卷第二十頁背面）。是上訴人等之上述辯詞，是否全屬虛飾不實，有待究明。原審對於上訴人等前開有利之辯解，未予究明釐清，復未說明不予採納之理由，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈢、第二審法院以被告不到庭而得不待其陳述逕行判決者，以未到庭之被告經合法傳喚，且無正當理由不到庭者為限，此觀刑事訴訟法第三百七十一條之規定甚明。上訴人甲○○自八十六年十月二日起至八十七年一月六日止，因另案在台灣台東監獄台東分監執行中，有台灣台東地方法院檢察署檢察官執行指揮書影本在卷可稽（原審卷第七十三頁）；而原審八十六年十二月十七日上午十時五十分審判期日之傳票，係向台東市○○路○段○○○號其住所為送達，於八十六年十一月四日由甲○○之同居人 林清江 收受，亦有卷附送達證書可憑（原審卷第四十四頁）。是該審判期日之傳票既未向執行之監獄為送達，其送達自非合法；又原審法院未向執行之監獄予以提訊甲○○，則甲○○未於審判期日到庭，亦難謂無正當理由而不到庭。原審以甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決，於法亦有未合。㈣、上訴人行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，並於同年月二十二日生效。依該條例第二條第二項第二款之規定安非他命列為第二級毒品。而製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。且犯該罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第四條第二項、第十九條第一項復定有明文。有關非法販賣安非他命之法定刑及沒收之規定，均有變更，原判決對於非法販賣安非他命部分未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。上訴人等上訴意旨分別指摘原判決關於上訴人等非法販賣化學合成麻醉藥品及甲○○轉讓禁藥部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分(即乙○○非法吸用化學合成麻醉藥品部分)：上訴人乙○○未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為其全部上訴。
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○非法吸用化學合成麻醉藥品部分，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處其非法吸用化學合成麻醉藥品罪刑，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人乙○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月二十八日