裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1189號刑事判決
裁判日期：民國101年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1189號上訴人即被告 劉泮龍 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1年度審訴字第1645號中華民國101年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄臺灣高雄地方法院檢察署101年度毒偵字第1825號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
劉泮龍施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、劉泮龍前於民國95年間因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，於95年9月19日因認無繼續施用毒品之傾向執行完畢，經檢察官為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢5年內即98年間，又因施用毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第3292號判決各判處有期徒刑
7月、3月，應執行有期徒刑9月確定。詎其仍不知悔改，未戒斷毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年
2月1日上午7時許，在上開住處，以將海洛因摻入香菸內，點燃吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年2月1日上午9時許，在上開住處，因另案遭通緝，為警逮捕，而於具有偵查職權機關尚未發覺上揭施用毒品犯行前，主動向警方自首供出其上開施用第一級毒品，並願接受裁判之表示，嗣復經其同意採集尿液送驗，結果確呈嗎啡陽性反應，始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：（一）就鑑定事項有特別知識經驗者。（二）經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第
206條第1項、第208條第1項分別定有明文。本件臺灣檢驗科技股份有限公司101年2月17日濫用藥物檢驗報告1份（偵卷第6頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然上開鑑定單位均係臺灣高等法院檢察署關於毒品之概括選任鑑定機關，此有「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開鑑定書，均為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、本判決後述所引用之其餘證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，惟因當事人（檢察官、被告）均同意作為證據（本院卷26頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本院審酌該等證據作成之情況，並無不法取證之情況並認為適當，且與待證事項均具有關連性，認應得作為證據。
貳、實體上認定
一、前揭事實，業據上訴即被告（下稱被告）劉泮龍已於本院審理時坦承不諱（本院卷25頁、37頁反面），復有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局旗山分局毒品危害防制條例嫌疑人尿液對照表在卷可稽（偵卷第6頁、第8頁），足認被告前揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟其已不合於「5年後再犯」之規定，且因其已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第65號、96年度台非字第119號刑事判決及同院95年第7次刑事庭會議決議可參）。經查被告前於95年間因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，於95年9月19日因認無繼續施用毒品之傾向執行完畢，經檢察官為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢5年內即98年間，又因施用毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第3292號判決處應執行有期徒刑9月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，是被告於初犯經觀察勒戒執行完畢，5年內已再犯施用毒品罪，雖本案再度施用毒品之時間，在其初犯經觀察勒戒執行完畢5年之後，惟依前開說明，仍應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰之。是本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行洵堪認定。
叁、論罪科刑及撤銷改判
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用，是核被告劉泮龍所為，係犯毒品危害防制條例10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前持有第一級毒品之行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告前於98年間因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第3292號判決各處有期徒刑7月、3月，定應執行有期徒刑9月確定；於99年間另因違反毒品危害防制條例等案件，又經原審法院以99年度審訴字第1675號判決各處有期徒刑8月、3月，定應執行有期徒刑10月確定，與前開應執行有期徒刑9月之罪刑接續執行，於100年5月13日縮短刑期假釋付保護管束，原保護管束期滿日為100年8月30日，然被告於假釋期間內之100年7月8日、100年7月18日，又因違反毒品危害防制條例等案件，分別經原審法院以
100年度簡字第5017號判決處有期徒刑4月確定（判決確定日為100年11月8日）、以100年度簡字第6364號判決處有期徒刑4月確定（判決確定日為100年12月27日），嗣上開假釋於101年4月30日經臺灣高雄地方法院檢察署以100毒執護字第342號撤銷在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告前開徒刑尚未執行完畢，應不構成累犯，公訴意旨認被告本件之犯行應論以累犯，尚有未當，併予敘明。
二、又按上訴人係警方依法列管之毒品調驗人口，經警通知採尿送驗，上訴人即自白施用海洛因，尿液檢驗結果確呈嗎啡陽性反應，上訴意旨謂上訴人係向警方自首云云，顯與卷內上開資料不符（最高法院98年度台上字第458號判決參照）。
換言之，若被告係警方依法列管之毒品調驗人口，經警通知採尿送驗，始坦承施用毒品者，則自難認符合自首要件。又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條定有明文，而刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須「有確切之根據」，可為「合理之懷疑」，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要。（最高法院72年度台上字第641號判例及96年度台上字第5877號判決參照）。換言之，偵查犯罪職權之公務員應對所鎖定之嫌犯是否符合自首要件，其於客觀上須先有「確切之根據」，而產生「主觀上合理之懷疑」，始能符合「發覺犯罪事實」，自不得僅以偵查犯罪公務員主觀上偵查之懷疑，即作為認定被告是否符合自首之要件。查本件被告係因另案通緝經警緝獲，而與警交談之過程中（尚未製作警詢筆錄前）即主動表示有施用第一級毒品，且同意警察採尿送驗之事實，業據警員即證人 鍾逢裕 證述在卷（本院卷36頁、37頁），足見被告並非因其為列管之毒品調驗人口而經警方通知採尿始供承施用海洛因，已甚顯明。況證人警員鍾逢裕於本院證述：（問：在被告承認他有施用毒品之前，你們是否還有其他證據懷疑被告施用毒品？）除了被告是毒品列管人口之外，沒有其他證據證明被告有施用毒品的事實等語（本院卷37頁反面）。
是本件被告供承施用海洛因之際，警方於客觀上並未有何「確切之根據」認其有施用海洛因犯行，故自難僅以其為列管之毒品調驗人口，即產生「主觀上合理之懷疑」，故被告施用海洛因犯行，應符合自首要件，並減輕其刑。
三、原審就被告劉泮龍施用第一級毒品部分論罪科刑，固非無見；惟被告施用第一毒品罪部分，已符合刑法自首之要件，原審對認此部分，未予審酌，已有未恰。被告上訴意旨認其施用第一級毒品罪部分，已符合自首要件，而指摘原判決不當，非無理由，原判決關於被告施用第一級毒品部分，既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告劉泮龍施用第一級毒品及定應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告劉泮龍前經觀察、勒戒執行完畢，猶不思戒除毒癮，屢次再犯施用毒品罪經法院科刑並執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，顯見其無堅定戒癮之意志，行為顯有可議之處，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且其行為尚未危害他人，衡以施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，容應以病人之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，並斟酌經濟狀況、智識程度等其他一切情狀，量處有期徒刑10月，以啟自新。
肆、另本件被告劉泮龍被訴施用第二級毒品部分，業經原審法院已於101年8月3日判處有期徒刑6月，並於本院審理中撤回上訴（本院卷24頁）確定在案，此有撤回上訴書足憑（本院卷28頁），故不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國101年12月6日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月6日
書記官白蘭附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒