裁判字號：最高法院87年台上字第2587號刑事判決
裁判日期：民國87年08月06日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二五八七號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年三月十八日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四八二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第六四一四、八六一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑陸年拾月。
安非他命壹包（淨重貳伍點貳壹公克、包裝重零點玖壹公克）、呼叫器貳只（號碼000000000、000000000）及新台幣伍仟元，均沒收。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖販賣化學合成麻醉藥品安非他命營利之概括犯意，先向綽號「紅龜」之不詳姓名者，以較低之價格販入安非他命後，於民國八十五年六月間某日，使用000000000號呼叫器為連絡工具，在高速公路台南縣仁德交流道下路邊，非法販賣安非他命一小包予籃添發（業經判刑確定）非法吸用，價錢新台幣（下同）五千元，嗣又於八十五年七月二十四日十七時四十分許，在台南市○○路○段○號鴻慶加油站前，非法販賣安非他命一包（含袋重三‧一公克，業於籃添發非法吸用安非他命案內沒收）予籃添發，價錢亦為五千元，甫完成交易即當場為警查獲，並扣得其供非法販賣安非他命連絡用之000000000號呼叫器一個、非法販賣安非他命所得五千元，並於其在台南市○○路○段○○○號二樓租住處起獲安非他命一包（淨重二五點二一公克、包裝重○‧九一公克）。上訴人又承上開犯意，連續自八十五年十一月中旬起至八十六年一月五日止，以000000000號呼叫器為連絡工具，在台南縣永康市○○路統帥ＫＴＶ等地，以每包安非他命二千元之價格，非法販賣安非他命予 葉耿宏 （另案審理）五次，每次一小包；嗣葉耿宏於八十六年一月六日十一時四十分許，在台南市○○○街○○○號愛丁堡旅館二○五室經警查獲，供出向上訴人購買安非他命，上訴人因而於同日十九時許，在台南市○○區○○○○街○○○號前再度為警查獲，並扣得000000000號呼叫器一個等情。係以右開事實，曾據上訴人自白不諱，核與證人即向上訴人購買安非他命之籃添發、葉耿宏及於八十五年七月二十四日當場查獲上訴人販賣安非他命予籃添發之警員吳孟洲、 林俊雄 證述情節相符，又有經法務部調查局檢驗，確為安非他命之白色結晶一包（淨重二五點二一公克、包裝重○點九一公克）、呼叫器二個（號碼000000
000、000000000）及販賣所得之現金五千元等物扣案可稽，為所憑之證據。對於上訴人辯稱：伊係代籃添發購買安非他命並未賺錢，亦未販賣安非他命予葉耿宏等語，及證人籃添發於第一、二次警訊時曾為有利於上訴人之陳述，認係卸責或迴護之詞，不足採信，亦已依據調查之結果，分別予以指駁。並說明上訴人係基於賺取差額利潤之營利意圖而為本件犯行之心證理由。因認上訴人所為係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，其販賣前非法持有化學合成麻醉藥品之行為，已為高度之販賣行為吸收，不另論罪。先後多次販賣犯行，反覆實施而犯同一罪名，顯係基於概括犯意，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。上訴人非法販賣安非他命予葉耿宏部分雖未經公訴人起訴，惟與已起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判。爰撤銷第一審關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分不當之判決，援引上開法條及刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第一款、第二款、第三款，並審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處有期徒刑六年十月，扣押之安非他命一包係違禁物，呼叫器二個及現金五千元均為上訴人所有，分別係其供犯罪所用及因犯罪所得之物，併予宣告沒收。經核原判決除後述部分外原無不合。上訴意旨仍執陳詞為事實上之爭辯，並就原審採證認事職權之行使及原判決已為明白論斷之事項，任意指為違背法令，非有理由。惟查上訴人行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布，於0月000日生效，安非他命經列為該條例第二條第一項第二款之第二級毒品，而販賣第二級毒品之行為，該條例第四條第二項定有較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款為重之處罰。雖上訴人所犯在毒品危害防制條例生效前，仍應適用有利於上訴人之麻醉藥品管理條例處斷，但原審未及引用刑法第二條第一項之規定為法律之比較適用，仍屬無可維持。惟原判決上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。應將原判決關於罪刑部分撤銷，改判仍處以如原判決所處之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十八條第一項第一款、第二款、第三款，判決如主文。
中華民國八十七年八月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年八月十二日