裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第280號刑事判決
裁判日期：民國108年01月16日
裁判案由：貪污等
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第280號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告楊源發選任辯護人陳倚箴律師
游鉦添律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1914號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表編號1至9所示之罪，分別處如附表編號1至9所示之刑。應執行有期徒刑壹年。緩刑貳年，並應於本判決確定之翌日起陸月內向公庫支付新臺幣拾萬元。
事實及理由
壹、犯罪事實：乙○○自民國90年8月1日起至98年9月16日止任職行政院海岸巡防署（下稱海巡署）北部地區巡防局（下稱北巡局）臺北機動查緝隊（下稱臺北查緝隊）查緝員，於98年9月16日至102年6月1日間則任職海巡署北巡局宜蘭機動查緝隊（下稱宜蘭查緝隊）專員，負責海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、走私情報之蒐集、滲透及安全情報等犯罪偵防，並掌理諮詢工作執行事項，係依法令服務於國家所屬機關，具有法定職務權限之公務員，且為陸海空軍刑法第6條之現役軍人：甲○○自93年2月9日起為乙○○任職臺北查緝隊期間之海巡署建檔列管諮詢人員（諮詢代號CCG007974，化名「 吳自新 」），不定期與乙○○會面提供乙○○犯罪偵查相關情資。詎乙○○明知依海岸巡防機關諮詢工作要點規定，諮詢工作經費種類包含績效獎勵、慰勉、慰助、補償救濟、部署工作等5類；為俾利海巡署各機動查緝隊有效發掘線索、情報，並促進查緝員與諮詢人員情感交流，編有諮詢工作經費預算，規定每一聯繫人員得動支之部署工作費，以每3個月新臺幣（下同）1萬8,000元為限；提供查緝員依諮詢需求，採秘密方式與諮詢人員餐敘或贈送禮品；辦理諮詢工作經費核銷，如因諮詢身分保密之需求，致餐敘、贈禮之經費支用無證明人時，支出憑證黏存單之證明人欄位由支用經費之經手人蓋章，且請領諮詢工作經費應依規定據實申報，竟因與甲○○餐敘、餽贈禮品之單據不易收集或未妥善保存，為便宜行事，乃基於行使公務員登載不實文書之犯意，明知其並未因諮詢甲○○而在如附表編號1至9所示消費商家支出如各該編號所示之發票金額，竟以不詳方式取得如附表編號1至9所示發票，佯為與甲○○進行餐敘、餽贈之支出單據後，分別於附表編號1至9所示簽呈日期，逐案製作其職務上所掌，登載不實內容之宜蘭查緝隊簽呈，並分別將如附表編號1至9所示之不實統一發票黏貼於北巡局原始憑證黏存單後，以「聯繫指導費」或「旭昇專案－部署工作經費」等名義，持向北巡局申請諮詢工作經費而行使之，使北巡局之主管及主計部門承辦人員同意核銷前開經費，致生損害於海巡署核發諮詢工作經費正確性，並藉此向海巡署取得如附表申請費用金額欄所示之款項。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、程序部分：㈠按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條
第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項第1款定有明文。又陸海空軍刑法第76條第1項第
4款規定：「現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：…四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。」經查，被告乙○○自85年11月22日起為軍人，於107年12月2日退伍，於本案案發時確為陸海空軍刑法規定之現役軍人等情，有海洋委員會海巡署北部分署107年11月26日北署人字第1070017982號函、本院公務電話紀錄各1份附卷可查（本院卷第107、129頁）。被告被訴刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪，既屬上開陸海空軍刑法第76條第1項第4款規定所列之罪，其行為時又屬現役軍人，自應由本院依刑事訴訟法審理。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決後引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，業經被告及辯護人於本院審理時，表示同意當作證據使用（本院卷第49頁），並經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，其等均未就證據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、實體部分：上揭犯罪事實，業經被告於本院審理時坦白承認（本院卷第
201頁），復有海岸巡防總局北部地區巡防局原始憑證黏存單（含簽呈）影本共九份（臺灣基隆地方檢察署105年度偵字第3142號卷【下稱基檢3142號卷】一第142至167頁）、海岸巡防機關諮詢工作要點節錄內容1份（基檢3142號卷一第137至139頁反面）、美麗華城市發展股份有限公司104年10月28日美城字第1040025號函（基檢3142號卷一第168頁）、行政院海岸巡防署政風處105年1月4日署政處預字第1050000002號函暨附件（基檢3142號卷二第132至133頁）附卷可佐。而依證人甲○○偵查中證述：乙○○多帶我到臺北地區用餐，用過西餐、牛排等語（臺灣基隆地方檢察署
104年度偵字第4610號卷【下稱基檢4610號卷】第93至95頁），此與被告簽請支領經費所用發票大多為宜蘭地區消費顯有不符（見附表編號1、3、4、6），且被告乙○○所檢附臺北地區發票均為中式、泰式餐廳，所供應餐食亦非甲○○所述「西餐、牛排」，足徵被告所提供之發票應非其與甲○○會面餐敘所生費用，是被告上開自白要與事實相符，堪可採信。是本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告簽請如附表編號1至9所示之行為，均係犯陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。又被告在附表編號1至9所示簽呈上登載不實事項之公務員登載不實之低度行為，為行使公務員登載不實文書之高度行為吸收，均不另論罪。
二、被告附表1至9所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、復按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。上開條文所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院70年第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，刑度甚重，然同為行使公務員登載不實文書之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有圖己私利、中飽私囊者，亦有為圖方便行事而為不實登載者，其行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以得易服社會勞動之有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。茲審酌證人甲○○於本院審理時結證稱：我與被告於100年至102年間確有至餐廳消費之情形，次數不下10次，且被告於我經濟不佳時會拿錢給我，拿錢大約10次，金額最少1、2萬元；被告有送我煙，是整條的，廠牌不記得了等語等語（本院卷第178至18
8頁），是被告於100至102年間為與甲○○諮詢犯罪偵查事宜，確實支出相當金額，僅因便宜行事而未能遵守相關經費簽請流程，犯罪之動機尚非惡劣，且考量附表編號1至9所申請經費金額，均在3,000元以下，犯罪情節尚輕，且被告於犯後已將犯罪所得19,032元繳回國庫，此觀起訴書之記載即明，相較於利用不實登載犯行取得大量金額財物者而言，其對國家法紀之危害，顯然較輕微，所為犯行與刑罰應科處最低刑度不成比例，倘科以最輕法定本刑，仍屬過重，是衡其犯罪之情狀，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰就被告所犯如附表編號1至9所示犯行，均依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為公務員，本應恪遵職守，遵循相關財務規定請領諮詢工作經費，然竟便宜行事，虛捏不實理由請領款項，法治觀念淡薄，所為殊不可取，然本院念及被告尚能坦承犯行，犯後態度良好，且犯罪所得非鉅，並已將犯罪所得繳回國庫，犯罪情節較輕，併參酌被告自陳大專畢業之教育程度，現已退伍，為化妝品公司負責人，目前沒有固定收入，與配偶離異，有2名未成年子女須其扶養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其執行刑如主文所示。
五、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮而罹刑典，且被告於偵查中繳回犯罪所得並坦承犯行，犯後態度尚可，本院審酌其經此次偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑2年。惟考量被告所為犯行對社會仍有危害，且為使被告牢記教訓，避免其再犯，爰依同條第2項第4款規定，命其應於本判決確定之翌日起6個月內向公庫支付10萬元，以啟自新。
六、不另為無罪之諭知：公訴意旨雖認被告附表1至9所為另分別涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，然被告堅詞否認涉犯利用職務機會詐取財物罪，辯稱：因為經費需要核銷，執行公務的費用實際上是比這些報帳的多，但很多沒有發票，所以我才跟人家要發票來核銷等語。按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，係刑法詐欺取財罪之特別法，其構成要件除行為人利用職務上機會以詐術使人將本人或第三人財物交付外，主觀上尚應具有為自己或第三人不法所有之意圖，始克成立。公務員因公務上之支出後，亦有因故未能取得憑證，或因憑證不慎遺失等事由，為圖一己之便，乃向他人索取單據、發票憑辦核銷手續。此時公務員既有實際因公支出，縱以不實之單據憑證辦理核銷，仍難認有為自己或第三人不法所有之意圖，尚與公務員利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件不符（最高法院
101年度臺上字第5555號判決、98年度臺上字第2670號判決意旨參照）。查本案被告明知如附表所示之各該消費，並非其因諮詢工作而實際支付，卻仍持之進行核銷等情，雖經本院認定如前，惟本案被告於100至102年間為諮詢犯罪偵查事宜而對於甲○○進行餽贈、餐敘等情，亦經證人甲○○於本院審理中證述明確（本院卷第183頁），又衡諸常情，諮詢工作為配合偵查作為之機動性、隱密性，諮詢地點、時間常有不確定性、機密性，自難要求與諮詢工作人員會面之支出必有相關發票、收據可資證明，則被告辯稱因難以取得相關發票而使用他人發票核銷等語，尚非全不可採，揆諸前揭說明，要難僅以被告報帳之發票與實際餐敘、餽贈內容不符，遽認被告確有不法所有之意圖，是檢察官所舉證據，尚未能使本院就被告附表編號1至9所示犯行均涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪獲得有罪之確信，原應就此為無罪之諭知，然公訴人認此部分如構成犯罪，與本院上開論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分均不另為無罪之諭知。
肆、沒收：被告已將本案犯罪均繳回國庫業如前述，其犯罪所得已不復存在，依刑法第38條之1第5項規定意旨，自無庸宣告沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，陸海空軍刑法第76條第1項第4款，刑法第11條前段、第216條、第213條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
中華民國108年1月16日
刑事第三庭審判長法官張少威
法官葉詩佳法官蔡鎮宇上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅玲中華民國108年1月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表┌──┬────┬──────┬────────┬────────┬─────┬───────┬───────────────┐│編號│簽呈日期│申請費用名目│消費商家│發票金額│發票日期│商家地址│所犯罪名及宣告刑││││、金額││││││├──┼────┼──────┼────────┼────────┼─────┼───────┼───────────────┤│1│100年9│聯繫指導費│ 皇佳牛 排餐飲│2,398元│100年9月│宜蘭縣宜蘭市東│乙○○犯行使公務員登載不實文書│││月29日│2,398元│││29日│港路55巷2弄19│罪，處有期徒刑陸月。││││││││號││├──┼────┼──────┼────────┼────────┼─────┼───────┼───────────────┤│2│100年10│聯繫指導費│瓦城泰國料理│2,217元│100年10月│臺北市中山區敬│乙○○犯行使公務員登載不實文書│││月27日│2,217元│││29日│業三路20號（美│罪，處有期徒刑陸月。││││││││麗華百樂園）││├──┼────┼──────┼────────┼────────┼─────┼───────┼───────────────┤│3│101年1│聯繫指導費│邊界驛站│2,860元│101年1月│宜蘭縣礁溪鄉礁│乙○○犯行使公務員登載不實文書│││月9日│2,860元│││9日│溪路7段96號│罪，處有期徒刑陸月。│├──┼────┼──────┼────────┼────────┼─────┼───────┼───────────────┤│4│101年3│聯繫指導費│皇佳牛排餐飲│3,344元│101年3月│宜蘭縣宜蘭市東│乙○○犯行使公務員登載不實文書│││月27日│3,000元│││26日│港路55巷2弄19│罪，處有期徒刑陸月。││││││││號││├──┼────┼──────┼────────┼────────┼─────┼───────┼───────────────┤│5│101年6│旭昇專案部署│筷子餐廳│1,892元│101年6月│臺北市○○路1│乙○○犯行使公務員登載不實文書│││月5日│工作經費│││2日│段248號2樓│罪，處有期徒刑陸月。││││1,892元││││││├──┼────┼──────┼────────┼────────┼─────┼───────┼───────────────┤│6│101年6│旭昇專案部署│邊界驛站│2,728元│101年6月│宜蘭縣礁溪鄉礁│乙○○犯行使公務員登載不實文書│││月20日│工作經費│││19日│溪路7段96號│罪，處有期徒刑陸月。││││2,728元││││││├──┼────┼──────┼────────┼────────┼─────┼───────┼───────────────┤│7│102年4│聯繫指導費│美琪蒙古烤肉│1,078元│102年3月│臺北市中山區敬│乙○○犯行使公務員登載不實文書│││月1日│1,078元│││30日│業三路20號（美│罪，處有期徒刑陸月。││││││││麗華百樂園）││├──┼────┼──────┼────────┼────────┼─────┼───────┼───────────────┤│8│102年4│聯繫指導費│瓦城泰國料理│1,859元│102年4月│臺北市中山區敬│乙○○犯行使公務員登載不實文書│││月22日│1,859元│││20日│業三路20號（美│罪，處有期徒刑陸月。││││││││麗華百樂園）││├──┼────┼──────┼────────┼────────┼─────┼───────┼───────────────┤│9│102年4│聯繫指導費│統一超商壯圍門市│1,200元│102年4月│不詳│乙○○犯行使公務員登載不實文書│││月11日│1,000元│││4日││罪，處有期徒刑陸月。│└──┴────┴──────┴────────┴────────┴─────┴───────┴───────────────┘