裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第585號刑事判決
裁判日期：民國108年01月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴字第585號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告朱維德選任辯護人梁水源律師（法扶）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵續字第136號），本院判決如下：
主文朱維德犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
未扣案犯罪所用之HTC廠牌、灰色行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、朱維德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟猶基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年4至6月間、6月18日前之某日，在新北市三重區之湯城購物中心，以收取 游銘憲 所有之 鴻海 牌手機1支以抵償價金新臺幣（下同）500元之方式（該手機所餘價額則用以抵償游銘憲向朱維德借貸之借款），販賣第二級毒品甲基安非他命0.5公克予游銘憲施用（所涉施用第二級毒品犯行，業由臺灣新北地方法院判處有期徒刑4月確定）。嗣游銘憲於105年6月18日為警查獲後，主動供出其毒品來源為朱維德，並帶同員警前去向朱維德購毒之地點，員警即據以向本院聲請核發搜索票，並於同年7月30日晚間19時50分許在新北市○○區○○路、景安路口查獲朱維德，並在其身上扣獲甲基安非他命2包（毛重均為1.2公克，淨重均為
1.0公克），再經朱維德帶同員警前往其位於新北市○○區○○路○○巷○○號住處實施搜索，並查獲其所有而用於與游銘憲聯繫上開毒品交易之HTC廠牌、灰色行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1枚）1支與電子磅秤1台、毒品分裝勺3支、分裝袋4包、安非他命共8包（毛重分別為7.15公克、0.6公克、4.24公克、1.15公克、0.85公克、1.15公克、0.39公克、0.7公克）及游銘憲之國民身分證1張等物（上開甲基安非他命10包、電子磅秤、分裝勺、分裝袋等物，業於其所涉施用第二級毒品犯行中，由臺灣新北地方法院以106年度審簡字第275號判處有罪，並諭知沒收銷燬或沒收確定）而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。同法第158條之4亦有明定。本件辯護人主張被告朱維德於警詢中所為之供述，因詢問之員警未依刑事訴訟第100條之1第1項、第100條之2之規定全程錄音，而無證據能力等語（見本院106年度訴字第585號卷《下稱訴字卷》第77頁），經查：
㈠被告於105年7月31日在新北市政府警察局中和第二分局為警
詢問時所為之供述，僅有錄影而無錄音一情，業經本院當庭勘驗該警詢光碟無訛（見本院訴字卷第70頁反面），該情應堪認定。
㈡證人即當時詢問被告之員警 陳佳賢 證稱：被告的警詢筆錄是
由其詢問、由另一員警 陳彥霖 繕打之方式製作，製作過程並未對被告施以強暴脅迫利誘等不正之方法，並有全程錄影，但因內建攝錄影機是錄音、錄影功能統一，有時把電腦的聲音關掉，就會跟著將攝像頭錄音的功能關掉，本件被告的警詢光碟經勘驗沒有聲音可能是因在詢問時麥克風沒有開所致，但當時其製作筆錄時認為是有開，被告的警詢筆錄與警詢當時被告講的話一致，因其等詢問被告經被告回答後，會再覆誦一次被告之陳述，再由被告確認相符，且筆錄最後也有經被告閱覽後才簽名，本件是其等先查獲游銘憲後，經游銘憲之供述檢具相關資料向臺灣臺北地方檢察署聲請搜索票，經本院核發搜索票後才據以對被告實施搜索，並在被告住處扣得毒品、磅秤、夾鏈袋及游銘憲身分證等物，被告在警詢當時確實供稱證人游銘憲交付手機與其交換毒品等語（見本院訴字卷第133至136頁）。而被告及辯護人對證人上開證述之內容亦未加以爭執，足認上開詢問被告之員警係因疏忽而關閉電腦聲音或未開啟麥克風，始造成警詢光碟僅有影像而無錄音之結果，尚非故意所致，且並未對被告施以任何強暴、脅迫、利誘等不正之方法，並完全依照被告之供述製作筆錄。
㈢本院審酌上開詢問被告之員警雖有未依刑事訴訟第100條之1
第1項、第100條之2之規定全程錄音之情，惟係因疏於留意相關錄音設備所致，並非故意違反該等規定，且並未對被告施以任何強暴、脅迫、利誘等不正方法詢問，即未侵害被告之權益，倘員警有留意相關錄音設備之正常運作，同樣可以獲取此項證據，無須藉由此等違法方式而取得；而員警經本院函詢後書寫職務報告，並傳喚到庭接受交互詰問，已知其疏失之處，禁止該警詢筆錄證據之使用，對於預防將來類此疏忽之情形之發生，難認有何助益；又被告所涉係販賣第二級毒品罪嫌，販賣毒品之犯行對社會危害甚鉅。本院權衡上該各情，認員警疏未錄音之行為，並無侵害被告之人權，而防制毒品危害之公共利益甚鉅，因認本案被告於警詢所為之供述具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。查證人游銘憲在偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，證人復未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，且上開證人業於本案審判中依人證之調查程序具結作證，並經被告就其陳述行使對質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，本院亦認證人游銘憲於偵查中之證述有證據能力。
三、本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定部分㈠證人游銘憲有拿全新鴻海廠牌手機一支向被告換取毒品安非
他命一情，業據被告於警詢中坦承不諱（見北檢105年度偵字第18501號卷《下稱偵字卷》第3頁反面），核與證人游銘憲於偵查及審理中證述之情節相符，該情應堪認定。
㈡證人游銘憲於偵查及審理中證稱：警察於105年7月30日在被
告住處搜到其身分證，是因其手頭緊才先將身分證、提款卡等放在被告處，待其領錢時再拿回來，另其有與被告去申辦一支鴻海手機，是在6月18日被抓前3個月內辦的，辦好後就由被告拿走用來抵毒品款項，該鴻海手機是在三重湯臣3樓台灣之星的經銷商申辦，手機交給被告後，被告就給其0.5公克安非他命，這是其拿手機換的，不是免費，因被告給其毒品時有說是「半個」，就是0.5公克，105年6月18日晚上被抓驗出毒品陽性反應所吸食的毒品也是其用1千元向被告買的，其於警詢中所述其有三個毒品上游來源，分別是綽號 勇哥 、 德哥 、 智凱 的男子，德哥的本名叫朱維德、因其積欠購買毒品的錢，所以證件身分證、駕照抵押在德哥那等語屬實，其將身分證、駕照抵押在被告處的原因，包括其有欠被告借款與購毒的價款，其是用LINE通訊軟體及FB臉書向被告購買安非他命毒品，1公克安非他命毒品現金1千元，被告電話是0000000000號，故其在湯城樓下用手機換得半個即0.5公克安非他命就是500元等語（見北檢106年度偵續字第136號卷《下稱偵續卷》第31頁反面、本院訴字卷第127至132頁）。而證人游銘憲於105年6月18日為警查獲後所採集之尿液檢體經檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司105年7月4日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：
T0000000號）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業作業紀錄表各
1份在卷可稽（見偵字卷第71頁至第72頁），則證人游銘憲確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，與其上開證述之內容互核相符，其所述應堪採信，足認被告確有於105年4至6月間、6月18日前之某日，在新北市三重區之湯城購物中心，以收取游銘憲所有之鴻海牌手機1支以抵償價金500元之方式（該手機所餘價額則用以抵償游銘憲向朱維德借貸之借款），販賣第二級毒品甲基安非他命0.5公克予證人游銘憲施用。
㈢被告固否認其有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人游銘憲
之犯行，辯稱其僅有轉讓毒品給證人等語。惟被告於偵查中原供稱：證人游銘憲是其朋友 阿達 的朋友，證人有打電話向其要安非他命，因安非他命是其花錢買的就沒給，後來證人說沒錢向其要安非他命，其就免費給證人一點安非他命，時間應該是105年6、7月間，地點在其住處樓下，其不是販賣安非他命給證人，因證人說要辦台灣大哥大易付卡但沒錢，其即拿錢給證人去辦，過幾天證人說可將台灣大哥大易付卡轉到鴻海就可以換手機。後來證人向其要一點安非他命，其就給證人一點安非他命，地點在三重，時間是辦理手機時，其並未以500元賣安非他命給證人，因證人欠其錢要還錢，故將身分證放其這，但這與安非他命無關，游銘憲沒有用手機及證件向其買安非他命，LINE裡其與證人的對話訊息是證人問其調毒品的事，其都呼弄證人，因證人沒有錢等語（見北檢偵字卷第84至85頁）；於審理中則辯稱：其並未以證人手機抵償價金的方式販賣第二級毒品甲基安非他命給證人，證人是因之前有欠其錢，才用鴻海手機抵償該筆債務，移轉所有權給其，證人說有一支手機是之前申請門號所附贈的手機，算是還以前欠其的錢，因證人是擔任保全欠生活費，故向其借錢，等證人薪水下來後就能還；證人是搭捷運到新店區公所站後打電話說有事要談，在新店區公所捷運站碰面後，證人說要向其借錢，因證人雖有工作，但現無法去上班，希望能借一點車錢、生活費，一開始證人向其借三千，後來又向其借兩千，證人都是說他領錢的時候會還錢，三千、兩千元都欠了一個多月還沒有還其錢，證人領錢後又說家裡有花費要用，無法還錢，後來躲起來找不到人，突然有一天證人出現，說有一支手機可以用來還錢，證人是因欠其錢，所以把證人的身分證放在其這邊保管當保證，是因證人都沒給其錢，其與證人是合買安非他命，其買多少錢，游銘憲就拿多少錢給其等語（見本院訴字卷第27頁反面至第29頁正面），是就證人取得毒品之方式，被告於偵查中原係稱其免費給證人一點，要與其審理中所述係與證人合買毒品並不相同；另被告就如何取得證人游銘憲之鴻海品牌手機部分，於偵查中係稱該手機是其拿錢給證人辦台灣大哥大易付卡，然後轉到鴻海所換得，與審理中所稱，證人有一天突然出現，說有一支手機可以用來還錢，亦有扞格，是其前後供述不一，所辯已難逕予採信，況販賣第二級毒品係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量；每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，難以察得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，然意圖營利之非法販賣行為則一。尤以，在積極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源管道隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親）或其他特別原因考量，斷無甘冒承擔刑責之風險，而虧損或以平價賣出之理。本件被告此部分犯行，雖因被告否認有販賣毒品之行為，致本院無法詳細查明被告販賣毒品之實際利得與價差，惟被告與證人游銘憲非屬至親，其當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知安非他命之非法交易，政府一向查禁嚴森，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，堪認被告此次販賣安非他命之行為，有從中賺取差額利潤圖利之意圖甚明，是被告辯稱其免費或以其購入之原價給游銘憲甲基安非他命等節，亦不足採。
㈣至辯護人固主張證人游銘憲於審理時係證述，抵押就是等還
錢時，被告要把手機返還，類似於債務的保證，與被告交付毒品間並無對價關係，亦非供抵償毒品的價金，而認證人於警詢、偵訊及本院審理中證述不一，無法採信，然因證人係從事保全工作，業據被告供述在卷（見本院訴字卷第27頁反面至第28頁），足認證人並無相關之法律背景或專業，縱就抵償或抵押等法律用語無法區辨，亦難逕認其證述不一而不可採信，辯護人是項所指，洵非適論。
㈤綜上，被告所涉本件販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告朱維德所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
其販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因多次因施用毒品案件，經本院分別以100年度簡字
第4426號、101年度易字第315號、101年度簡字第491號、臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以101年簡字第801號判決各判處有期徒刑3月、3月、4月、3月、6月確定，嗣經本院以101年度聲字第2496號裁定應執行有期徒刑1年3月確定（下稱甲案）；又於101年間，因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第973號判決判處有期徒刑5月確定（下稱乙案）；復於101年間，因施用毒品案件，經新北地院以101年度簡字第3863號判決判處有期徒刑6月確定（下稱丙案）；繼於101、102年間，因多次施用毒品案件，經臺北地院分別以101年度審易字第2795號、102年度審易字第214號判決判處有期徒刑6月、6月、3月確定，嗣經本院以103年度聲字第1300號裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱丁案），上開甲乙丙丁四案經接續執行，於103年6月6日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，於103年11月5日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，依法不得販賣
，竟不思尋求正常工作管道以營生，反欲藉販賣前開毒品予他人之方式牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，並直接殘害他人身心健康，所為自值非難，暨斟酌其矢口否認本件販賣本案甲基安非他命之犯後態度，並衡量其販賣本案甲基安非他命之數量、可得報酬，及其自述單身、現無業、在家照顧年邁的父母親、高中畢業等家庭、經濟狀況及智識程度（見本院訴字卷第140頁），及其犯罪動機、目的、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
三、沒收部分㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查另案查扣（現已發還給被告）之行動電話1具（廠牌：HTC、顏色：灰色，內含門號0000000000號SIM卡1張，該部分業由新北地檢於106年5月19日發還給被告，見本院107年2月21日公務電話紀錄，附於本院訴字卷第50頁），係被告用以與證人游銘憲聯繫本案販賣毒品事宜所用，業據證人游銘憲於警詢中證述明確（見北檢偵字卷第11頁、第14頁、本院訴字卷第131頁反面至第132頁正面），自屬被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，惟未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告於本案販賣給證人游銘憲甲基安非他命之價格為500元
，業如前述，而游銘憲係以其申辦之鴻海手機1支交由被告收取抵償，是該未扣案之500元，即為被告本件販毒之犯罪所得，自應依刑法38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至員警持搜索票在被告身上及其住處所查扣之毒品、磅秤、
分裝勺等物，據被告明確供述係供其施用毒品所用之物（見北檢偵字卷第6頁），而其所涉施用第二級毒品罪部分，業由新北地院以106年度審簡字第275號判決判處有期徒刑4月確定，並諭知毒品、磅秤、包裝袋等物品均沒收銷燬或沒收，此有該刑事判決附卷可佐（見本院訴字卷第163-1至163-3頁），尚無積極證據證明該等扣案物品係供其販賣毒品所用，此部分礙難逕在本案中諭知沒收銷燬，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭進昌偵查起訴，檢察官涂永欽到庭執行職務。
中華民國108年1月16日
刑事第十二庭審判長法官賴武志
法官黃子溎法官王秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭淑丰中華民國108年1月16日本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。