裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上更(一)字第18號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第18號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人陳魁元律師被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○被告乙○○選任辯護人 施秉慧 律師
焦文城 律師被告戊○○
號指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度重訴字第83號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第8385、8386號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於己○○、丁○○、乙○○、戊○○部分撤銷。
己○○、戊○○共同殺人，各處有期徒刑拾年肆月。
丁○○、乙○○共同殺人，均累犯，各處有期徒刑拾年陸月。
事實
一、丁○○於民國90年間因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑3月，於90年10月3日 易科 罰金執行完畢；乙○○於民國90年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3月，於90年12月18日易科罰金執行完畢。
二、緣己○○（綽號 速立豆 ）於民國93年4月上旬，在闔溫馨
KTV門口，因其友人綽號 阿賓 與 羅任遠 發生口角爭執進而互毆，己○○亦介入與羅任遠互毆。事後，羅任遠心有未甘，遂於同年月26日凌晨零時起，持續以其0000000000號行動電話與己000000000000號行動電話聯繫，並相約於同日凌晨
3、4時許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號之三立遊藝場前談判，而己○○隨即至戊○○（綽號五十）家中商討應變之道，且於戊○○家中，以其前開行動電話與 邱志誠 （已於94年9月20日因車禍死亡）之0000000000號行動電話聯繫，希邱志誠至戊○○家中商量對策，同時請邱志誠告知 賴凱平 （綽號 豆漿 ，業於案發當日早上搭機潛逃香港，現經臺灣高雄地方法院檢察署通緝中）關於羅任遠相約談判之事，邀集賴凱平一同前往談判以壯聲勢。適賴凱平正與女友（綽號薰衣草）、乙○○（綽號 美國仔 ）、丁○○（綽號 康安 ）等人在高雄市○○路附近之「海可拉斯」酒店飲酒，而邱志誠至戊○○家中後，隨即以其所有前開行動電話與賴凱平聯繫，並向賴凱平確認羅任遠之身分及來歷後，賴凱平當場表示可代己○○與羅任遠談判，並要邱志誠向己○○轉達暫毋須至三立遊藝場談判，由其在電話中代為處理即可， 嗣賴凱平 旋以行動電話與羅任遠聯繫，未料賴凱平與羅任遠在電話中非但談判未成，甚而發生嚴重口角爭執，雙方不歡而散，賴凱平結束與羅任遠通話後，立即以行動電話告知邱志誠談判破裂一事，並於電話中向邱志誠表示對羅任遠強烈不滿之意，並當場辱罵三字經等語，至此，賴凱平即對羅任遠心生怨懟，意欲報復。隨即邀同被告乙○○、丁○○及其女友等人一同前往遊藝場參與談判，並計劃教訓羅任遠；同時間羅任遠結束與賴凱平之通話後，即以電話與己○○聯繫，要己○○親自前往遊藝場談判，待同日凌晨4時44分許，賴凱平及其女友、丁○○、乙○○等人先抵達三立遊藝場，而己○○、戊○○及邱志誠3人亦於同日凌晨4時46分許抵達三立遊藝場，且陸續有數名不知年籍資料之男子先後抵達現場，分別與賴凱平、乙○○、丁○○等人交談，俟同日凌晨4時58分許，羅任遠及其友人 張仕翰 、陳 昱佑 、 趙文華 、 林志宏 等人，駕駛3輛自小客車亦抵達遊藝場旁之便利商店前時，己○○、戊○○、邱志誠、賴凱平、乙○○、丁○○及其他多數不知年籍資料之男子即趨前往便利商店前聚集。羅任遠與其友張仕翰、 陳昱佑 、趙文華、林志宏等5人下車後，己○○即與綽號「阿賓」之男子通電話，嗣己○○將該行動電話交與羅任遠，由羅任遠繼續與「阿賓」交談，羅任遠因接聽該電話而走近賴凱平時，賴凱平即以拳頭毆打羅任遠1拳，雙方隨即爆發衝突。在衝突中，賴凱平明知胸部、頸部均係人體極重要且脆弱之部位，如以尖刀直接刺向人體之胸、頸部，恐將導致胸、頸部大量出血致死，詎仍基於殺人之故意，衝到該遊藝場騎樓旁邊某柱子下，取出1把水果刀又回到現場，刺向羅任遠之胸部1刀，羅任遠中刀之後，遂與賴凱平發生拉扯、扭打以手挽住賴凱平之頸部。乙○○、丁○○、己○○、戊○○、邱志誠及其他數名不知年籍資料成年男子見狀，明知賴凱平手中持有刀器，且已以之刺入羅任遠身體，仍基於共同殺害羅任遠之犯意聯絡，均參與圍毆羅任遠。賴凱平遂利用該眾人圍毆羅任遠，羅任遠已無餘力抵抗之機會，以上開之水果刀連續朝 羅任遠胸 部、頸部及其他身體各重要部位猛刺數刀，致羅任遠受有左上胸部刺創傷（1×
1.5公分、深度為4.5公分）、右上胸部鎖骨下方第2肋間刺裂傷（2×7公分成弧形深及胸腔內）、致肺葉萎縮，左側胸腔大量出血，血量達1,200CC、右側頸動脈刺破亦造成頸部、胸腔交通致造成胸腔內積血、左胸部輕度割裂傷（
0.4×3.8公分，深0.2公分，拖曳痕由下往上，下接0.2×0.3公分，透過表皮由下往上，為連續1次造成）、左上臂外側切裂傷（2×5公分，深1公分）、左上臂內側切裂傷（2.5×4公分，深度約0.5公分）、左掌近拇指側下緣切裂傷（1×3公分，深度4.5公分）、左前臂外側切裂傷（3×7公分，造成表皮組織剝脫狀，以上2處為防禦傷造成）、左小腿前脛骨前緣（6×9公分，深度3公分，造成部分肌肉層、表皮成剝脫狀，其切割方向由左而至右）等刀傷。於羅任遠身中數刀且因傷至頸動脈而大量出血，在以雙手奮力防衛抵抗亦因對方人數眾多而欲逃離現場時，在場之乙○○、丁○○、己○○、戊○○、邱志誠及其他數名不知年籍資料之男子等人，明知被害人羅任遠之胸、腹部、頸部及其他身體各重要部位，已有多數刀傷，更在旁將羅任遠團團圍住，繼續毆打當時已大量失血且生命已岌岌可危之羅任遠，使其無法順利自由離去，亦難以對外求援，惟羅任遠仍奮力抵抗努力掙脫，其上衣在眾人圍毆、拉扯中已遭人扯落，其雖赤裸上身但仍奮力逃脫，嗣於同日凌晨5時0分31秒許，由遊藝場門口附近橫越光華二路之馬路至對向車道，並從光華二路右轉轉入光華二路422巷，再往 廣州 二街菜市場方向逃逸。此時賴凱平仍不罷休，持上開水果刀夥同數人向前追殺羅任遠，惟追逐至光華二路至對向車道後，因羅任遠逃脫，乃又持上開兇刀折返回遊藝場門口附近。羅任遠逃至廣州二街94號三和禮餅蛋糕店前，終因失血過多、傷重不治而倒臥於該蛋糕店前死亡。
三、案經羅任遠之母丙○○（即 陳明芬 ）訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人張仕翰、陳昱佑、趙文華及被告邱志誠警詢中所為之陳述部分：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；另被告以外之人於審判中，如有死亡而無法傳喚之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第159條之2、第159條之3第1款分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況；或已死亡而無法傳喚，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，合先敘明。
㈡關於證人陳昱佑、趙文華警詢中之陳述部分（即93年4月27
日、93年4月28日警詢筆錄，詳93年度偵字第8385號偵查卷第17頁至第18頁），因屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上應無證據能力。又證人陳昱佑、趙文華於警詢中陳述：案發時，見綽號「豆漿」之男子手持水果刀1把猛刺羅任遠，羅任遠被刺後，即往對面馬路跑，認識綽號「思力豆」之己○○，未見 毆仲偉 毆打羅任遠等語；而證人趙文華復於警詢中稱：不清楚丁○○、乙○○有無參與圍毆羅任遠，丁○○在場毆打其友人 陳柏隆 等語（詳前偵查卷第146頁至第147頁），核均與渠於審判中證述相符（詳原審卷㈢倒數第10行以下、第84頁第7行至第12行、第144頁第10行以下至第145頁第
8行），準此，依前開說明，因證人陳昱佑、趙文華警詢中之陳述，與審判中之證述相符部分，是其警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力。至證人陳昱佑、趙文華警詢中之陳述，與審判中之證述不符部分（事實欄貳之二之㈥部分），因其先前於警詢中所為之之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，則有證據能力。
㈢關於證人張仕翰警詢中之陳述部分（即93年4月26日，該日
製作2份筆錄、93年4月27日警詢筆錄，詳前偵查卷第12頁至第15頁），因屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上應無證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所稱「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。本件姑不論證人張仕翰警詢中之陳述是否與審判中之陳述相符，因證人張仕翰於檢察官偵查中，已就同一事項結證明確，且所述大致相符（詳前偵查卷第155頁至第
156頁），則就使用證據之必要性而言，因同一待證事項已有檢察官調查時之證述，可供替代證據使用，且均經具結，較警詢中所為之陳述，更具有相當之擔保性，並無「無法再從同陳述者取得證言」之情形存在，而有利用原陳述之必要性，故縱使證人張仕翰於警詢中所為之陳述與審判中之陳述不符，且具有可信之特別情況，但因非證明犯罪事實之存否所必要，並無刑事訴訟法第159條之2傳聞證據例外規定之適用，仍應認為無證據能力。
㈣關於共同被告邱志誠警詢中之陳述部分（即93年4月26日警
詢筆錄，詳前偵查卷第10頁至第11頁），就被告乙○○而言，該陳述係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上應無證據能力。
雖共同被告邱志誠已於94年9月24日因車禍死亡之事實，此有臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書附卷可參（詳原審卷㈢第104頁），然因共同被告邱志誠於檢察官偵查中，已就同一事項結證明確，且所述大致相符（詳93年度偵字第8386號偵查卷第218頁至第219頁），依前述說明，縱使共同被告邱志誠於警詢中所為之陳述，具有可信之特別情況，但因非證明犯罪事實之存否所必要，並無刑事訴訟法第159條之3傳聞證證例外規定之適用，仍應認為無證據能力。
二、證人陳昱佑偵查中之陳述部分（指93年6月9日偵訊筆錄）：證人陳昱佑於93年6月9日，曾在偵查中就親自見聞事實接受檢察官訊問（詳93年度偵字第8385號偵查卷第234頁以下），惟該次筆錄，檢察官未當場命其具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，應無證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除上開說明外，其餘關於證人之陳述、物證及書證等證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及物證、書證作成時之情況，並無虛偽不實之虞，認為適當，依上開規定，均得為證據。
貳、事實方面：
一、訊據被告己○○、戊○○、丁○○、乙○○等人，均矢口否認有何上開犯行。被告己○○辯稱：當天是邱志誠打電話約被害人羅任遠的，伊只是要向被害人道歉。到現場後，適友人「 賓仔 」來電詢及是否正與被害人羅任遠談事情，伊乃將行動電話轉予羅任遠接聽，羅任遠接聽電話後，賴凱平即先打毆打羅任遠1、2拳，俟又跑至三立遊藝場旁騎樓，返回後，即持刀刺羅任遠，伊曾擋住第2刀，之後賴凱平、羅任遠就互相扭打，伊並未毆打羅任遠，亦無意殺害羅任遠，亦不知道為何賴凱平要持刀殺害羅任遠等語；被告戊○○辯稱： 伊至 案發現場後，即待在三立遊藝場柱子旁邊與朋友聊天，並未毆打被害人羅任遠等語；被告丁○○則以：伊在現場有看到賴凱平持刀砍殺被害人羅任遠，羅任遠朋友即跑離現場，當時伊站在紅磚人行道外靠近馬路處，就上前追張仕翰，之後在7-11便利超商過2間店處追到張仕翰，即毆打張仕翰，但伊並沒有毆打羅任遠，也不知道賴凱平有約被害人來等語置辯；而被告乙○○則辯稱：見到賴凱平毆打羅任遠，伊就上前追張仕翰，未毆打羅任遠，當時伊與羅任遠尚有一段距離等語。
二、經查：㈠查被害人羅任遠於93年4月26日凌晨5時20分許，倒臥在高
雄市○○區○○○街○○號「三和禮餅蛋糕店」前，俟警至現場勘查時，被害人羅任遠已陳屍在該處，並於高雄市○鎮區○○○路○○○號「三立電子遊藝場」前騎樓地面、人行道及人行道上之機車；於光華二路391號「舒沛茶品」前南向機車道邊緣；於光華二路395號7-11便利商店前人行道及其上機車；於光華二路、光華二路422巷、三多二路333巷29弄、廣州二街123巷1弄、廣州二街94號前等處，均發現遺留有血跡。又檢察官於94年4月27日督同法醫師裴起林至高雄市立殯儀館實施相驗及解剖後，被害人羅任遠胸頸部部分，受有左上胸部刺創傷（1×1.5公分、深度4.5公分）、右上胸部鎖骨下方第二肋間刺裂傷（2×7公分，成弧形深及胸腔內。致肺葉萎縮，左側胸腔大量出血，血量達1,200CC。右側頸動脈刺破亦造成頸部胸腔交通致造成胸腔內積血）、左胸部輕度割裂傷【0.4×3.8公分，深0.2公分，拖曳痕（由下往上），下接0.2×0.3公分，透過表皮（由下往上），為連續一次所造成】；被害人四肢及軀幹部分，受有左上臂外側切裂傷（2×5公分，深1公分）、左上臂內側切裂傷（2.5×4公分，深度約0.5公分）、左掌近拇指側下緣切裂傷（1×3公分，深度4.5公分）、左前臂外側切裂傷（3×7公分，造成表皮組織剝脫狀）【以上2處為防禦傷造成】、左小腿前脛骨前緣（6×9公分，深度3公分，造成部分肌肉層、表皮成剝脫狀，其切割方向由左而至右）等刀傷；致死原因為：被害人羅任遠遭人以小型刀攻擊致身體有多處外傷，無其他可見毆打之外傷，其刀刺傷多分佈於上肢，是為防禦所致，其致死刀傷為右胸鎖骨下方刀傷，該刀傷應係刺入胸部，方向由右至左，可能因為碰到勒骨而造成方向偏轉，此傷口為1次連續刺傷所為，因為頸動脈切斷大量出血，後又因偏轉方向關係，造成頸部、胸部交通，致大量血液流入胸腔內，造成出血性休克死亡，由以上死者死亡經過及檢驗判明，被害人羅任遠死亡機轉為出血性休克，死亡原因為胸部外傷，死亡方式為他殺之事實，有高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘查報告（含附件、現場血跡分布圖及現場相片）、檢察官勘驗筆錄、現場圖、臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、解剖照片及臺灣高雄地方法院檢察署解剖驗斷書在卷可參（詳相驗卷第9頁至第10頁、第16頁至第17頁、第19頁至第20頁、第76頁至第85頁；前開8385號偵查卷第470頁至第513頁）。職此之故，被害人羅任遠最後係倒臥於廣街二街94號前，而血跡之起點係散布在光華二路393號「三立電子遊藝場」左右店家之人行道上，上開2處間之道路上均遺有前開血跡，因血跡係刀傷所致，且隨被害人羅任遠移動，是參諸前開現場圖，以血跡回溯被害人羅任遠行經地點，血跡起點處即被害人羅任遠遭人刺殺之處，因此，被害人羅任遠應係於「三立電子遊藝場」左右店家之人行道上，遭人刺殺後，即橫越光華二路至北向車道，沿路行經光華二路422巷、三多二路333巷1弄、廣州二街123巷1弄、廣州二街，最後倒臥停屍於廣州二街94號前甚明。
㈡被害人羅任遠係在「三立電子遊藝場」左右店家之人行道上
，遭賴凱平（即綽號「豆漿」）持刀【兇刀長15.5公分，寬
0.5公分至4.5公分，刀柄長12.5公分（詳前開8385號偵查卷第472頁第12項），該兇刀雖扣案，但未移送地檢署】刺殺後，再橫越光華二路至北向車道，當時賴凱平並追逐被害人羅任遠橫越馬路之事實，業據證人張仕翰、陳昱佑、趙文華、林志宏（上開證人均係陪同被害人羅任遠至現場者）、被告己○○、邱志誠、戊○○、丁○○、乙○○分別於偵查及原審審理中證陳明確（詳8385號偵查卷第154頁第6行以下、第155頁倒數第7行以下、第274頁倒數第2行以下、第280頁背面倒數第3行以下、第282頁倒數第1行以下、第354頁第11行以下；原審卷㈢第55頁第6行以下、第80頁倒數第10行以下、第141頁第6行以下、第154頁第3行以下；原審卷㈣第83頁倒數第10行以下、第132頁至第134頁）；復經檢察官當庭勘驗案發當時監視錄影帶屬實，有該勘驗筆錄及翻印照片可參（詳8385號卷第350頁第6行以下、第375頁至第384頁）。因上開證人彼此證詞互核一致，應堪採信。而鑑定人裴起林法醫師亦於原審審理中結稱：被害人羅任遠外傷係由利刃所致，兇器應該是1種，本件刀傷不可能由2人以上共同持該利刃，因依過去多年案例，如果要殺1個人，不可能共同持1把刀，邏輯上雖不能排除，但案例顯示機率幾乎是零等語（詳原審卷㈡第7行至第10行、第98頁倒數第13行以下、第102頁倒數第12行以下）。從而，由上論證足認本件顯係賴凱平持刀刺殺被害人羅任遠，致被害人羅任遠出血性休克而死亡，應可排除被告己○○、戊○○、丁○○、乙○○另持上開刀械或另持利刃刺殺被害人羅任遠至明。
㈢證人張仕翰於原審審理中證陳：講話講到一半，就見到綽號
「豆漿」（即賴凱平）拿刀刺羅任遠，「豆漿」持刀前，未到其他地方等語（詳原審卷㈢第55頁第4行至第16行）；而證人林志宏亦於原審審理中證稱：「豆漿」翻開衣服後，自腹部取出刀子刺羅任遠等語（詳原審卷㈢第154頁第3行至第14行）。依證人張仕翰、林志宏（即陪同被害人羅任遠至現場之人）前開證詞，賴凱平似係直接自身上取出刀子後，即刺殺被害人羅任遠，未至其他地方取刀，或由其他人交給刀子。惟本院審酌：⑴關於被害人羅任遠至現場後，曾接聽「賓仔」電話，俟賴凱平於被害人羅任遠接聽電話時，即先毆打被害人羅任遠，再至後方取出取出刀子刺殺被害人羅任遠等情，業據被告己○○於偵查及原審審理中證陳：「賓仔」打電話過來時，伊將電話交予羅任遠接聽，羅任遠講電話時，賴凱平先打羅任遠幾拳後，即跑到後面，回來時手中就持刀子，之後持刀刺羅任遠等語（詳8385號偵查卷第274頁倒數第4行以下；原審卷㈣第97頁倒數第6行以下）；再觀之被告邱志誠於偵查中證述：羅任遠至現場後，毆仲偉先講電話，之後將電話拿予賴凱平，賴凱平聽完電話後再拿給羅任遠，羅任遠聽電話時，賴凱平就先毆打羅任遠，之後賴凱平去拿刀子，丁○○、乙○○就毆打羅任遠，賴凱平回來後即持刀刺羅任遠等語（詳8385號偵查卷第280頁背面第8行以下）；及被告戊○○於偵查及原審審理中證稱：羅任遠講電話時，丁○○、乙○○、賴凱平就圍上去打羅任遠，俟賴凱平就到旁邊取刀，乙○○、丁○○仍繼續毆打羅任遠，賴凱平返回後即刺羅任遠等語（詳8385號偵查卷第282頁倒數第2行以下；原審卷㈣第125頁倒數第14行以下）。⑵嗣證人張仕翰另於原審審理中證陳：羅任遠下車後曾講電話，賴凱平與羅任遠講話時，未拿刀子，羅任遠被殺之前，伊有一段時間未注意賴凱平，該段時間即「豆漿」拿刀出來之時間等語（詳原審卷㈢第59頁第10行以下、倒數第6行以下、第60頁第1行至第22行、第76頁第5行至第8行）；而證人陳昱佑（即陪同被害人羅任遠至現場之人）復於原審審理中證稱：賴凱平與羅任遠講話時，應該還未拿刀子等語（詳原審卷㈢第81頁倒數第7行以下）。準此，證人張仕翰既於賴凱平取刀刺殺被害人羅任遠前，有一段時間未注視賴凱平，則其證述賴凱平未至其他地方取刀，即難採信。再者，觀之前開現場錄影帶翻印照片，94年4月26日凌晨4時46分37秒時，賴凱平（即身穿橘色上衣）出現在左上角畫面，當時賴凱平在「三立電子遊藝場」櫃臺與員工聊天，未見其手中持有刀械，嗣自93年4月26日凌晨4時58分零秒起至同日凌晨4時58分28秒止，賴凱平均蹲在「三立電子遊藝場」大門口（均詳畫面左上角），之後，於同日凌晨4時58分30秒起，始逐漸起身，並走向外面（當時被害人羅任遠等人車輛停在白色車輛後面，開頭燈，詳畫面左下角）【以上均詳8385號偵查卷第366頁至第369頁之翻印相片），因賴凱平與被害人羅任遠見面前，手中並未持有刀械，而賴凱平於被害人羅任遠至現場時，即自「三立電子遊藝場」大門口走向外面，在此之前，均蹲在該大門口前，在現場未扣有任何刀械外殼，亦無證據顯示當時賴凱平亦持有刀械外殼之情形下，賴凱平若將未有外殼之刀械置於腹部，並以上衣掩蓋，由於該刀械連同刀柄長達28公分【兇刀長15.5公分，刀柄長12.5公分，合計28公分】，如採取上述蹲姿，該利刃將使賴凱平腹部受傷，則賴凱平在採取蹲姿之情形下，應不至於該刀械藏於腹部位置，是證人林志宏關於賴凱平掀開衣服直接自腹部取出刀械之證詞，實與常情不合。從而，基於賴凱平與被害人羅任遠講話時，尚未持有刀械（詳證人張仕翰、陳昱佑上開證詞），且當時賴凱平亦不至於將刀械藏於腹部，因嗣後賴凱平確實曾持刀刺殺被害人羅任遠等情以觀，足徵賴凱平應曾至他處取出刀械甚明，故本院認為被告己○○、邱志誠及戊○○前開供述，應可採信。
㈣關於賴凱平持刀刺殺被害人羅任遠後，被告己○○、丁○○
、乙○○、戊○○等人，是否上前圍住被害人羅任遠，並毆打之？證人張仕翰於偵查中證陳：羅任遠在講電話，「豆漿」（即賴凱平）就拿刀刺羅任遠，後來2人發生拉扯，「豆漿」就繼續持刀刺羅任遠，羅任遠要跑走，旁邊有5、6人就上前毆打羅任遠，被告己○○、丁○○、乙○○、戊○○均有毆打羅任遠等語（詳8385號偵查卷第155頁第11行以下、第157頁倒數第9行以下）；而證人陳昱佑亦於偵查中證述：羅任遠走到「豆漿」面前講電話，「豆漿」就持類似水果刀刺向羅任遠，羅任遠被刺1刀後，就用手挽住「豆漿」頸部，「豆漿」又陸續往羅任遠身上刺好幾刀，之後在旁約有5、6人就上前毆打羅任遠，被告己○○、丁○○、乙○○、戊○○均有毆打羅任遠等語（詳8385號偵查卷第第154頁第6行至第13行、第157頁倒數第9行以下）；另已死亡之被告邱志誠復於檢察官偵查中證陳：賴凱平刺羅任遠1刀後，羅任遠旋往後退，並繞機車跑，當時被告丁○○、乙○○繼續追打死者等語（詳8385號偵查卷第1行第3行）。綜合上開證詞，賴凱平持刀刺殺被害人羅任遠後，被告己○○、丁○○、乙○○、戊○○等人確有上前圍住被害人羅任遠，並予以毆打之行為甚明。原審法院雖以依檢察官勘驗筆錄及錄影帶翻印照片所示資料，被害人羅任遠及其友人等人於93年4月26日凌晨4時58分17秒許，抵達案發現場（該車停放於原停放於路邊之白色車輛後方），而賴凱平於93年4月26日凌晨4時58分30秒時，自「三立電子遊藝場」大門口起身，逐漸走向外面，嗣賴凱平持刀追逐被害人羅任遠至光華二路時，約93年4月26日凌晨5時33秒許，前開車輛即左轉駛離現場【詳8385號偵查卷第348頁第10行、第368頁至第
369頁、第378頁至第381頁】。因本件係賴凱平與被害人見面後，再至他處取刀刺被害人羅任遠，俟賴凱平持刀追逐被害人羅任遠至光華二路後，該衝突始結束，是本件衝突期間至少應自賴凱平與被害人羅任遠見面時起至被害人羅任遠橫越光華二路止，而賴凱平係於93年4月26日凌晨4時58分30秒時，自「三立電子遊藝場」大門口起身走向現場，93年4月26日凌晨5時33秒許，被害人羅任遠已橫越光華二路，足認本件衝突時間僅約2分鐘，證人張仕翰、陳昱佑及被告邱志誠於約2分鐘之時間內，在事發突然，現場聚集多人、一片混亂之情形，如非事前已見過、並熟識被告己○○、丁○○、乙○○、戊○○等人，能否毫無錯誤地分別指認己○○、丁○○、乙○○、戊○○等人涉案，已非無疑。再者，證人張仕翰、陳昱佑及被告邱志誠雖分別指認被告己○○、丁○○、乙○○、戊○○等人於賴凱平持刀刺殺被害人羅任遠後，曾毆打被害人羅任遠（被告邱志誠僅指認被告丁○○、乙○○2人），惟均係由檢察官分別提示被告己○○、丁○○、乙○○、戊○○等人口卡片或照片供其指認（詳8385號偵查卷第154頁倒數第9行以下、第155頁倒數第2行以下、第157頁倒數第9行以下、第232頁倒數第10行以下。被告邱志誠於93年8月10日具結指認時，檢察官雖未提示被告丁○○、乙○○等人照片，惟於該次訊問之前，檢察官曾於93年6月9日提示該2人照片供被告邱志誠指認，詳8385號偵查卷第232頁倒數第10行、第237頁），並未採用列對指認之方式，該指認方式已有瑕疵，無法排除指認人在單一指認之情形下，有受誤導而認被指認人係犯罪人之可能。況證人張仕翰於偵查及原審法院審理中證陳：伊僅認識羅任遠、丁○○、戊○○等語（詳8385號偵查卷第155頁第8行至第10行）；僅認識丁○○，見過己○○，但不認識，聽過綽號「五十」之人，但不認識等語（詳原審法院卷㈢第68頁倒數第9行以下、第74頁第8行至第16行）；證人陳昱佑於偵查及原審法院審理中證陳：伊僅認識羅任遠、戊○○，曾見過丁○○等語（詳8385號偵查卷第153頁倒數第6行至倒數第4行）；不認識己○○，其他在庭被告（即被告丁○○、乙○○、戊○○）均認識，但不熟等語（詳原審法院卷㈢第95頁倒數第5行以下）；被告邱志誠於偵查中陳稱：伊僅認識「豆漿」、己○○、戊○○等語（詳8385號偵查卷第105頁第10行至第12行，當時檢察官未詢及是否認識乙○○），則本案發生前，在證人張仕翰未見過被告戊○○、乙○○，證人陳昱佑未見過被告己○○，被告邱志誠未見過丁○○之情形下，渠如何在短短2分鐘內，即能分別熟記被指認人面孔，嗣後再進行指認，認為是依前開說明，上開指認尚無法遽為被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○不利之認定云云，但本院認為雖證人張仕翰、陳昱佑、邱志誠之指認容有瑕疵，但亦足證當時確有多人團團圍住被害人羅任遠並予以毆打無訛，尤其被告己○○、丁○○、乙○○、戊○○亦不否認當時其等確有在現場，亦不能因此即否定證人張仕翰、陳昱佑、邱志誠之上開證言之真實性。
㈤查被害人羅任遠及其友人等人於93年4月26日凌晨4時58分
17秒許，抵達案發現場後，賴凱平旋於93年4月26日凌晨4時58分30秒時，自「三立電子遊藝場」大門口起身，逐漸走向外面，之後即因攝影角度問題，未錄到爭執過程，嗣於93年4月26日凌晨5時0分29秒起至同日5時0分39秒許止，畫面下方（地點在光華二路行人穿越道附近）陸續出現賴凱平持刀與另1人一起與被害人羅任遠相互拉扯之影像（賴凱平身著橘色短袖T恤，被害人羅任遠身著黑色短袖T恤），羅任遠黑色T恤亦被扯下，而被害人羅任遠跑向光華二路北向車道時，賴凱平仍持刀自後追去，另有3人亦隨即趕去之事實，有前開錄影帶翻印之照片以及轉錄至VCD之光碟片附卷足憑（詳8385號偵查卷第368頁至第378頁，另見扣案之光碟）。又發生上開事件後，畫面下方即慢慢聚集多人，在該處走來走去，於約同日（地點在光華二路行人穿越道附近）凌晨5時9分許，更約有1、20餘人在現場等候，約5時13分02秒，有1人騎機車至該處，旋遭該1、20餘人手打腳踢，以致其機車倒地而逃走，此有上開照片以及轉錄至VCD之光碟片可證，足見被告等人於事前已邀約、聚集多數人至該處，且其初意亦係與被害人一方相互鬥毆，否則又何需約定在該處見面，且事前即通知同案被告賴凱平等人到場，並聚集多數之人？且又於雙方一經接觸即發生事故？賴凱平又何以會隨即持預藏之刀械刺向被害人，且致被害人身上有多處刀傷之理？被害人羅任遠於案發當時正要當兵，其身強體壯，不可言諭，此觀之其被刺多刀後猶能快速逃跑，即可得知。如僅同案被告賴凱平1人持刀與之鬥毆，即在1對1之情況下，被害人縱偶爾被刺，亦必極力抵抗、反撲，甚至逃跑，依常理判斷，當不致於會受有如事實欄所示之傷勢存在。又證人即共同被告 蔡雄敏 於警詢供述：「我於本（26日）上午5時許，原本在○○市○鎮區○○○路○○○號內，突然聽到外面有打鬥的聲音，我就外出查看，就看到約7、8人在打架」（見偵字第8385號卷第9頁）；證人即現場把玩電動玩具之 許善棋 於原審審理時證稱：當時有一些人在遊藝場附近，之後有車子過來，就打起來，應該是打群架，圍起來打等語（見原審審卷(三)第167頁至第171頁）；證人即現場目擊之保全人員 郭晉良 於警詢述稱：「……大約在凌晨4時半過後快5點時，有看到一群青少年騎機車從三多路……騎乘至光華二路393號前（三立電子遊藝場），該群少年下車後即發生爭吵，爭吵完後即發生打鬥，我有看到該群人中有1人拿刀子，同時從光華二路往三多路方向追逐1人」（見同上偵卷第21頁、第22頁）。參以被告己○○於警詢亦供陳：「警方調閱綽號 豆奶 (賴凱平)、綽號康安(丁○○)的口卡片供我指認，相片中的男子綽號豆奶（賴凱平）就是拿刀子殺羅任遠的人。相片中的男子綽號康安（丁○○）就是毆打羅任遠的人」、「我只看到康安用拳頭毆打死者羅任遠」（見同上偵卷第4頁、第5頁）；被告戊○○於偵查中供述：「死者在講話時，丁○○、乙○○、賴凱平3人就圍上去打死者，後來賴凱平就走到旁邊拿了1把刀，在賴凱平去拿刀期間，丁○○、乙○○有繼續毆打死者。賴凱平拿刀回來後，刺死者腹部一下，又連刺死者2、3下，刺完之後死者就跑了」（見同上偵卷第283頁），足證案發當時現場確有打群架情事，而非單獨鬥毆無疑。且如卷附照片及VCD所示，被告方面之人，於被害人羅任遠逃跑之後，除由賴凱平在後追逐外，另有3人亦隨即趕去。更有甚者，發生上開事件後，現場人員不僅不因懼怕發生事情而離開，反而更慢慢聚集多人，在該處走來走去，於數分鐘之後，更約有1、20餘人在現場等候，其後有1人騎機車至該處，旋遭該1、
20餘人拳打腳踢，以致其機車倒地而逃走，亦足證被告等人於案發現場不僅不避諱，反而同仇敵愾，繼續毆打羅任遠之友人，其等與賴凱平一起行動，縱使不知賴凱平事前藏刀，但於賴凱平持刀刺殺羅任遠後即認同其行為，更進而參與其事，是被告乙○○、丁○○、己○○、戊○○、邱志誠及其他數名不知年籍資料之男子等人，於案發現場經賴凱平取出1把水果刀，刺向羅任遠之胸部1刀後，明知賴凱平手中持有刀器，且已以之刺入羅任遠身體，仍參與圍毆羅任遠。且其後已明知被害人羅任遠之胸、腹部、頸部及其他身體各重要部位，已因羅任遠無法抵抗，身上有多數刀傷後，猶在旁將羅任遠團團圍住，繼續毆打當時已大量失血且生命已岌岌可危之羅任遠，使其無法順利自由離去，亦難以對外求援，而終造成羅任遠死亡之結果，已可認定。
㈥至證人張仕翰嗣於原審審理中改稱：賴凱平刺殺羅任遠後，
當時伊被嚇到，來不及反應，但曾將羅任遠拉走，羅任遠亦自行跑掉，拉羅任遠後，轉頭見丁○○打陳昱佑1拳，之後賴凱平即在後追羅任遠，其與羅任遠往不同方向跑，跑開之後，伊曾遭8人圍住毆打，俟被丁○○追到，就被打，跑開之前，只見陳昱佑1人被打，羅任遠未被毆打，亦無人圍住羅任遠，不讓他離開，而賴凱平返回後，原欲持刀殺伊，但被丁○○擋開等語（詳原審卷㈢第55頁倒數第7行以下、第56頁第1行至第10行、第15行以下、第57頁、第61頁、第62頁第1行、第12行以下）；證人陳昱佑於原審審理中改稱：
當時與羅任遠之距離約應訊臺至書記官位置後方4、5公尺處，羅任遠被刺之後，伊因嚇一跳，且被丁○○上前毆打1拳後，就跑掉，開車離開現場，最後見到羅任遠時，羅任遠正挽住「豆漿」脖子，當時是其他人打羅任遠，但確定不是丁○○、乙○○，可能認錯人等語（詳原審卷㈢第81頁倒數第3行至第82頁第1行、第83頁第13行至第20行、第86頁倒數第5行以下、第95頁第14行以下）；證人趙文華（即陪同被害人羅任遠至現場之人）於原審審理中證稱：羅任遠被刺之後不到1分鐘，就開車離開現場，對方有很多人過來打羅任遠之朋友，當時有另2、3個人圍著羅任遠，並非在庭被告（即被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○），但只是站在旁邊，未拉毆打羅任遠或發生拉扯，羅任遠被刺3、4刀後，始離開，羅任遠被刺期間，應該無人上前圍毆羅任遠，要離開時，見己○○站在羅任遠旁邊看等語（詳原審卷㈢第
145頁倒數第6行以下、第147頁倒數第6行以下、第148頁第11行以下、第149頁倒數第4行以下、第150頁倒數第
15行以下、第151頁倒數第14行以下）；證人林志宏於原審審理中證陳：離開現場前，見羅任遠被刺2、3刀，當時己○○曾拉著「豆漿」，意思係要求不要刺羅任遠等語（詳原審卷㈢第156頁倒數第6行以下、第157頁倒數第12行至倒數第9行），均顯係事後或懼怕被告等人之報復所為之陳述（按被告等人既能聚集2、30人，且不問是非，即能群毆被害人，證人張仕翰、陳昱佑、趙文華之害怕程度應可得知，否則證人張仕翰又何以表示不願追究之意？），或係事後迴護被告之詞，均不足為被告等有利認定之依據。
㈦被害人羅任遠屍體經相驗、解剖結果，身上雖無刀傷以外之
明顯毆傷痕跡，此固有相驗屍體證明書可參，但依鑑定證人裴起林法醫師於原審審理中結證稱：服公職以來，已參與解剖約3千多件，參與相驗2萬多件，本件死者遭多處外傷，並無其他可見毆打之外傷，致命外傷為右頸動脈遭切斷，其他外傷為防禦傷，上開外傷係利刃造成，有些係閃躲時，刀尖擦過所致，而防禦傷係指對打時，為防止被打到，用手阻擋所致，一般而言，如果以木棒、鈍器毆打，一定會有明顯外傷痕跡，如果以手掌或手拳毆打人體，不一定會有明顯痕跡，須視接觸點夠不夠重，因人如有意識，一定會閃躲，閃躲時，縱被打到，但接觸面不重時，不一定有明顯之外傷痕跡，表皮下組織更不會瘀血；如一開始刺到頸動脈，就直接倒地，根本不需要再打，不可能再造成其他外傷，因尚有逃跑之能力，手腳才會有外傷，故研判頸動脈外傷係之發後生，刺殺行為應為連續，時間應係短期間，但無法具體判定；用手毆打有可能表皮不留痕跡，但皮下組織會有瘀血現象，本件除就刀傷部分檢視皮下組織，其餘部位並未檢驗，一個人如遭團團圍住，應該會有表皮傷痕，但與出手輕重有關，如果出手較重，一定會有外傷，雖不能排除刀傷與毆擊所生皮下瘀血重疊，但可能性不高，因2種方式所生皮下瘀血之相關位置及程度，應該不一樣，如果位置相同，伊亦無法判斷等語（詳原審卷㈡第94頁至第104頁）。則依上開證言，被害人羅任遠身上雖無刀傷以外之明顯毆傷痕跡，但本件主要之鬥毆之人係賴凱平及羅任遠，其等既在現場扭打，並由賴凱平持刀刺向羅任遠，旁邊之人僅需在場協助，壓抑羅任遠之反抗，或不讓羅任遠離去即可，殺害羅任遠之事由賴凱平執行，又何需出手甚重？且當時被害人羅任遠在掙扎中亦可能會避開被告等人之攻擊，尚不能僅因被害人身上無刀傷以外之明顯毆傷痕跡，遽為被告等有利之認定。至證人林志宏、被告戊○○於原審審理中雖證稱被告己○○曾出手阻擋賴凱平繼續刺殺被害人羅任遠，但如被告己○○確有出手阻擋賴凱平繼續刺殺被害人羅任遠，被害人羅任遠又豈會全身多處刀傷？其等證言顯係事後迴護之詞。
㈧至被告己○○、丁○○、乙○○、戊○○等人至案發現場前
，是否得知賴凱平已攜帶兇刀至現場一節？依被告己○○所供述，本件固係起因於被告毆仲偉與被害人羅任遠之前所發生之口角爭執，惟案發當日係邱志誠聯絡告知賴凱平該爭執之事，並由賴凱平代仲己○○與羅任遠在電話中談判解決上開不合衝突時，雙方一言不合亦起口角爭執，賴凱平因而於當日前往案發現場乙節，業經共同被告邱志誠在偵查中證陳明確，被告己○○亦供稱當天是邱志誠告知賴凱平，賴凱平才前往現場等語。其他被告丁○○、戊○○、乙○○則與被害人羅任遠間並無任何仇恨過節並據被告己○○、丁○○、戊○○、乙○○分別供述在卷。是賴凱平因另與被害人羅任遠在電話中發生口角而心生不滿乃攜刀前往案發現場與被害人見面，衡情並非當然為被告己○○、丁○○、乙○○、戊○○等人所知悉。又賴凱平係與羅會面後，離開現場自他處取出兇刀，並非於與被害人會面時即自身上抽出刀械砍殺被害人，而由發生衝突、賴凱平拿取刀子刺殺被害人，至被害人遭砍刺後跑至光華二路，時間約僅2分鐘，過程中並無被告己○○、丁○○、乙○○、戊○○等人共同持有或取出刀械之情形，且亦無任何證據足證其等於前往案發現場前，已知悉賴凱平有攜帶兇刀至現場，自不能推定其等既係與賴凱平同往，事前應已知悉賴凱平有攜帶兇刀至現場，固堪認定。惟其等既與賴凱平一起行動，縱使不知賴凱平事前藏刀，但於賴凱平持刀刺殺羅任遠後即認同其行為，更進而參與其事，又其後已明知被害人羅任遠之胸、腹部、頸部及其他身體各重要部位，已因羅任遠無法抵抗，身上有多數刀傷後，猶在旁將羅任遠團團圍住，繼續毆打當時已大量失血且生命已岌岌可危之羅任遠，使其無法順利自由離去，亦難以對外求援，已如上述，不能僅因事前不知悉賴凱平有攜帶兇刀至現場，遽認被告等無共同殺人之犯意及行為之分擔。
㈨綜上所述，被告等罪證已很明確，其等所辯，均顯係卸責之詞，不足採信，犯行均堪認定。
三、核被告等所為，均係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告己○○、戊○○、乙○○、丁○○與賴凱平、邱志誠及其他多數不知年籍資料之男子間有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。被告丁○○於民國90年間因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑3月，於90年10月
3日易科罰金執行完畢；被告乙○○於民國90年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3月，於90年12月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，5年以內各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，就被告丁○○、乙○○2人均應依法加重其刑。按被告等行為後，刑法第28條關於共犯之規定，已於94年2月2日修正公佈，自95年7月1日施行，修正前刑法第28條原規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，業經修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本件被告等所犯殺人罪，無論依修正前、後之刑法第28條規定均構成共同正犯，並無利或不利之情形，毋庸比較適用，應直接適用現有效之法律即修正後之刑法第28條規定論以共同正犯。另關於被告丁○○、乙○○2人累犯部分之規定，亦同時修正，自原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，改為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。
」，就本件被告丁○○、乙○○2人，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，亦毋庸比較適用，應直接適用現有效之法律即修正後之規定處斷。
四、原審未察，遽為被告己○○、丁○○、乙○○、戊○○等4人均無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於己○○、丁○○、乙○○、戊○○部分撤銷改判。爰審酌被告等4人，與被害人羅任遠並無瓜葛，僅因被告己○○友人綽號「阿賓」與羅任遠發生口角爭執進而互毆，己○○亦介入而與羅任遠互毆，竟即邀集丁○○、乙○○、戊○○以及多人於雙方進行談判時出手殺害被害人，其等視生命如兒戲，犯罪後復飾詞卸責，態度非佳，本應從重量刑，惟念被告等均尚屬年輕，社會閱歷不豐，因一時失慮，觸犯重罪，且均非主犯，以及被告丁○○、乙○○均為累犯等一切情狀，分別量處如
主文第2、3項所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第271條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國96年5月3日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月3日
書記官廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。